论公司章程自治

——以公司法的修改为中心进行考察

河北经贸大学2004级经济法研究生：赵兰振

摘要：公司章程是公司自治的自治法规,我国公司法应当发挥其在公司自治中的作用。但由于历史传统和长期奉行的计划经济体制，国家对公司实行了过多的法律强制，公司章程未能发挥其在公司中的自治作用。我国新公司法注重发挥章程自治，允许公司股东对公司章程进行个性化的设计：公司章程可以对公司代表人作出选择性的决定；相应减少公司章程中的绝对记载事项；公司可以对公司章程做出个性化的设计；给公司法以正确的定性和定位，合理确定公司法的规范结构。但新公司法在这方面仍然存在缺陷：公司章程中的绝对记载事项仍然太多；未能在公司法中确定公司章程与公司法的关系。公司章程自治的确立，不仅仅体现在公司章程记载事项的个性化设计，公司法的正确的定性和定位，合理确定公司法的规范结构，还关涉到政治和经济体制改革等方面的因素。但基于对私法自治理念的尊重，公司的股东应当且必须通过公司章程来拓展自己的自治空间。

关键字：公司自治 公司章程自治 放松管制

一、引言

章程乃规定公司组织及活动之根本准则，可谓居于宪法之地位，举凡公司之基本权益关系与组织架构，皆须透过章程加以厘清，借此对于公司员工、股东、债权人甚或社会大众产生规制之作用。公司原始章程乃经设立股东或发起人之全体同意所制定，系公司根据法律赋予之自治立法权，所制定之公司内部自治法。⑴公司章程是关于公司组织和行为的基本规范。公司章程不仅是公司的自治法规，而且是国家管理公司的重要依据。公司章程是公司设立的最主要条件和最主要的文件。公司的设立程序以订立公司章程开始，以设立登记结束；公司章程是确立公司权利、义务关系的基本法律文件，公司章程是公司对外进行经营交往的基本依据。对股东而言，公司章程是股东之间的共同纲领；对于公司而言，公司章程是公司自治的基本准则；对我国公司法应当注重发挥公司章程在公司自治中的作用。于公司董事、监事、经理等高级管理者而言，公司章程是他们的行动指南。我国公司法应当注重发挥公司章程在公司自治中的作用。

公司章程从其性质上来讲，它是公司这一商事主体的自治法规，是公司成员必须遵守的“小宪法”。章程的目的是维护股东、公司的利益。

现代公司自发轫于西方国家以来，便以其独立主体身份和自主意志参与市场经济活动，无论过去抑或现在，公司自治一直是其最为突出的特征。我国原公司法对于公司自治的保障不够充分，过分突出了政府管制的作用。我国公司法于我国经济转型初期制定而成，不可避免的包含着对政府权力和国家管制的偏爱。国家管制太多，公司法的强制性规范居多，公司章程自治的作用无从发挥，这大大挤压了公司自治的空间，限制了公司营业自由。

二、原公司法中的公司章程自治的应然和实然考察

公司章程作为公司自治宪法，理应在公司自治中发挥重要作用，但由于原公司法出台时政治和经济环境，原公司法沦落成一部政府管制法，因而未能发挥章程在公司自治中的作用。

㈠章程自治在公司自治中的应然状态

公司章程是公司自治的“小宪法”。公司章程具有自治性的特点。公司章程自治性主要体现在：

其一，公司章程作为一种行为规范，不是由国家而是由公司依法自行制订的。公司法只能就公司的普遍问题对公司行为做出规定，不可能顾及各个公司的特殊性。而每个公司依公司法制订的公司章程，则能反映本公司的个性为本公司提供了行为规范；

其二，公司章程是一种法律以外的行为规范，由公司自己来执行，无需国家强制力来保证实施。当出现违反章程的行为，只要该行为不违反法律，就由公司自行解决；

其三，公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。

因此公司章程作为公司自治法规理应对公司自治发挥至关重要的作用。

㈡章程自治在公司自治中的实然状态

公司章程只有在公司完全成为私法主体以后，才成为公司自治的工具。而公司制度在引进我国之后，发生了异化：从洋务运动的“官商督办”企业到计划经济体制下的企业机关化，公司制度始终与国家行政权力紧密结合，公司章程受到国家和法律的管制，无法成为公司自治的工具。在原公司法制定后，章程成为公司设立的必备条件，但是它的具体条文中仅仅规定了章程的绝对记载事项，公司法总体上呈现出太多的强制性，中国证监会发布的关于公司章程的指引的文件具有事实上的强制力。在这种历史文化传统和国情背景下，公司章程自治理念是缺失的。原公司法未能发挥章程在公司自治中的作用。现行公司法规定了有限公司章程十一项绝对记载事项，股份公司章程规定了十三项绝对记载事项，使得公司章程这一最能体现公司自治的公司规范极为僵化，股东难以通过自由设定规则实现自治，比如有限责任公司关于股东的权利和义务，股东的出资方式、出资额和出资时间，公司的法定代表人及其产生办法、职责等事项，股份公司关于公司法定代表人及其产生办法、职责，公司利润分配办法，公司解散事由与清算办法和公司的通知和公告办法等事项，均限制了股东自行决定是否作为公司章程的内容的权利，使得不同公司无法根据公司的具体情况确定公司章程的绝对记载事项或者公司章程的任意记载事项，凸显了原公司法的管制色彩。

三、新公司法重视发挥公司章程自治

公司章程作为充分体现公司自治的法律文件，堪称“公司小宪法”，是公司运行的重要依据。但是旧公司法这一点做的不够好，未能发挥公司章程在公司自治的作用。而新公司法处理的比较好。新《公司法》允许公司及其股东对公司章程做出个性化设计。

㈠公司章程可以对公司代表人作出选择性的决定

例如新公司法13条：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。” 我国曾实行过世界上独一无二的、法定的、唯一的代表权制度，确立该制度的目的是使当事人明晰谁有权代表公司，使法律效果和法律责任确定化，从而维护交易安全，但是由于刚性有余而弹性不足，缺乏灵活性，使它走向反面。首先，仅由董事长作为公司的唯一法定代表人，对于公司来讲，忽视了公司的意志自由，缺乏适应性和竞争性，难以应付日趋复杂的交易活动。束缚了公司机关的手脚，不利于公司便捷对外交往；其次，加大了公司的风险。法定的唯一制使法定代表人缺乏竞争和忧患意识，不利于其谨慎为公司服务，另一方面公司把兴衰仅寄托在一个人身上，无异于把“鸡蛋放在一个篮子里”风险很大。而且一个人也容易造成权力专断，不利于民主决策和分权制衡的公司治理结构。⑵而我国新公司法做出这样的规定，法定代表人由章程决定，充分发挥公司的主观能动性，有利于公司适应日益复杂和频繁对外交往，有利于公司自治的真正实现。

㈡ 减少公司章程中的绝对记载事项

另外，现行公司法规定了有限公司章程十一项绝对记载事项和股份公司十三项绝对记载事项，使得公司章程这一最能体现公司自治的公司规则极为僵化，股东难以通过自由设定规则实现公司自治。此次公司法的修改减少了章程中绝对记载事项，有限公司减少到八项，股份公司减少到十二项。虽然减少的事项不多，但初步体现了公司通过章程自治的色彩，反映了公司章程逐步减少绝对记载事项的发展趋势。公司章程的绝对记载事项应尽量减少，只要确保除了涉及公司有效组织、运作和股东权利保护等应当规定为绝对记载事项外，其它事项都为任意记载事项由股东自由作出对公司最有利的选择。

㈢公司可以对公司章程做出个性化的设计

第16条对于公司向其他企业投资或者为他人提供担保的情况授权章程自由规定既可由董事会做出决议，也可以由股东会做出决议。公司法应当注意发挥公司章程的作用，允许公司章程在不违反禁止性法规和诚实信用的原则下，就公司内部事务或内部管理关系作出安排。这一条体现了公司可以对公司章程做出个性化的设计，体现了章程作为公司自治宪法的做用。

㈣给公司法以正确的定性和定位，合理确定公司法的规范结构

公司法中的强制规范和任意规范是分别适应管制和自治的要求的。公司法应属强制性规范还是任意性规范、应以管制为主还是自由为主，存有争议。但公司自治的特质决定了公司法的任意法性质，在规范形式上表现为任意性规范。我国旧公司法的显著特征是大量的强制规范的存在。如我国《公司法》股份公司的设立和组织机构一章共有56个条文，条文中出现“应当”43处，“必须”11处，“不得”17处和“严禁”1处，出现“可以”近13处；在有限责任公司设立和组织机构一章44个条文中，“应当”为23处，“必须”3处，“不得”16处，“可以”则为12处。⑶这使的我国旧公司法基本上堕落成为一部纯粹的企业管制法，不能发挥公司章程自治的作用。究其原因，主要是国家管制主义仍然根深蒂固的支配着我国当时的立法政策。根据“契约关系理论”，公司法基本上是一种任意法，政府或立法机关不应通过制定法形式将强制性规范强加给公司。因为这种强制规范与代表自由企业与自由市场的契约关系理念背道而驰。因此，此次公司法的修订注意和强调其规范的任意性，减少其强制性规范的范围，“10年前生效的这部公司法最大的弊端是它给公司的设立及其活动较小的自由空间，国家干预公司的广度和力度都过大”，“当前公司法修改中一条主旋律应该是给公司的设立及其活动以更大的自由空间。”⑷从1979年至今，由计划经济向市场经济转轨时期，就是一个不断放松政府管制，扩大公司自治的历史进程。10年前的旧公司法的规范结构，已不适应我国公司自治发展的客观需要，因此新公司法大大增加了任意规范，减少了强制规范的比例。有利于公司股东通过公司章程实现公司自治，适应了世界公司自治的发展趋势。

四、新公司法在章程自治方面的不足

新公司法在发挥公司自治方面迈出了可喜的一步，有利于实现公司真正的自治。但事实求是的讲，仍应该进一步发挥公司章程在公司自治中的作用。

㈠公司章程中的绝对记载事项仍然太多

此次公司法的修改减少了章程中绝对记载事项，有限公司减少到八项，股份公司减少到十二项。但是公司章程的绝对记载事项仍然太多，这反映了国家公权力对公司的管制并没有减弱多少，公司章程离成为一个纯粹的自治法规的路还有很长的路要走。但公司主要是一个私法主体，公司章程理应成为股东自治的工具。所以公司法应进一步减少公司章程的绝对记载事项，以进一步强化公司章程自治。

㈡未能确定公司章程与公司法的关系

世界上很多国家的公司法都明确了公司法与公司章程的关系，我国新公司法没能确定两者的关系，我国宜在立法中明确它们的关系。因为公司章程是公司的自治法规，作为充分体现公司自治的法律文件，除了不能违反公司法的强制规范和社会公共利益外，应允许公司章程对公司法的其他规范作出变通。只有这样才能灵活对公司的经营活动作出决定，以适应迅速变化的信息社会，才能真正实现公司章程自治。

五、如何在我国本土确立公司章程自治

首先，从公司章程本身的记载事项来看，应区分绝对记载事项、相对记载事项和任意记载事项。是公司股东或发起人可以根据本公司的实际情况自由选择和设计公司章程的内容。中国证监会的《上市公司章程指引》仅仅应起到示范的作用，可以由公司选择适用。

其次，从公司法的总体应定位为私法，公司法的整体的规范结构应是强制性规范和任意规范的结合体，而以任意规范为主。在立法的过程中应尽量减少强制规范，增加任意规范。并应当区分不同的公司类型来设计公司法的规范体系。对于有限公司任意规范应多于强制规范；对于股份有限公司，由于关涉公众利益和社会稳定，强制规范应多于任意规范。

最后，从历史经验来看，政府对公司的管制过多必然会使公司成为政府的附庸，公司章程也就成为一纸空文。我国在新旧体制转换的过程中，必须放松政府对公司的管制，才能真正培养公司私法制度发展所需要的土壤，公司章程自治才能实现。

六、结语

我国的公司由于历史的原因和社会环境的影响，公司自治实际上处于他治状态，国家的管制过多，公司法的强制性条款过多，公司章程自治理念欠缺。中国证监会的《上市公司章程指引》在事实上必须服从，这在很大程度上戕害了公司章程自治。公司章程自治的确立，不仅仅体现在公司章程记载事项的个性化设计，公司法的正确的定性和定位，合理确定公司法的规范结构，还关涉到政治和经济体制改革等方面的因素。但基于对私法自治理念的尊重，公司的股东应当且必须通过公司章程来拓展自己的自治空间。

参考文献：