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赵兰振律师
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河北-石家庄
主办律师

外资并购国有企业的法律问题

公司法2008-08-22|人阅读

论文编号

外资并购国有企业的法律问题

赵兰振

业: 经济法学

研究方向: 经济法

指导教师:康成杰 教授

河北经贸大学研究生院

二○○七年七月

摘要... 2

引言... 4

第一部分 外资并购国有企业概述... 6

一、外资并购的概念... 6

二、外资并购国有企业的概念、方式和特点... 11

第二部分 外资并购国有企业的国别法律制度... 18

一、美国... 18

二、德国... 26

三、日本... 29

四、几点结论... 30

第三部分我国外资并购国企法律制度中存在的问题... 33

一、证券法需要完善... 33

二、迫切需要制定《反垄断法》规制外资并购国有企业的相关规范... 36

三、社会保障法缺少妥善解决并购后的职工安置的有关规定... 40

四、需要进一步完善公司法公司合并的规定,规制外资并购国有企业... 40

五、需要制定产业政策法对外资并购国有企业的准入范围加以必要限制... 41

六、需要制定国有资产管理法防止国有资产在外资并购中的流失... 44

七、我国缺乏对外资并购国有企业行为进行有效审查的制度规范... 46

八、外资待遇标准不合理... 47

九、外资立法需要完善... 48

十、我国并购监管立法现状及不足... 49

第四部分 我国外资并购国企立法完善... 51

一、制定国有资产法对外国投资者并购进行规制... 51

二、制定产业政策法对外国投资者并购进行规制... 53

三、完善反垄断法对外国投资者并购进行规制... 54

四、完善公司、证券法对外国投资者并购进行规制... 57

五、完善外资立法对外国投资者并购进行规制... 57

六、制定内外资统一适用的《企业并购法》解决内外资待遇不对等的问题... 62

七、关注外资并购中的职工权益保护问题,完善社会保障法... 63

外资并购国有企业的法律问题

摘要

随着中国加入WTO,中国已经成为世界上最大的外资引进国。而外资对通过并购进入中国市场更是表现出浓厚的兴趣,中国已经成为亚洲第三大并购市场。十五大提出要引进外资、民资参与改组国有企业,十六大更是明确提出要用三到五年的时间实施“国退民进”战略。从现实情况看,价值10多万亿的国有目标企业,已经成为外资垂青的对象。一些地方政府更是加大引进外资改组国有企业的步伐,如深圳市的一些传统的国有垄断行业也向外资开放,将能源、水务、燃气、公交等行业的一些国有企业向国际招标出售股权。有的专门为外资并购国有企业开设绿色通道,为外商提供咨询服务、市场调研、信息服务、策划服务以及配对推介、并购签约、合同审核等方面的服务。国家的政策大环境与地方政府的积极推动无疑有利于加快国有企业改革的步伐。但是,我们应当清醒的认识到外资并并购国有企业中存在的诸多问题,对中方而言,典型的是国有资产流失问题、职工权益保护问题、债权人利益保护问题、外资并购国有企业以后,其股权如何有效退出、如何避免外资的投机性并购问题等,都是目前外资并购国有企业中普遍存在的问题。对外资而言,普遍感到政策透明度不够、并购程序不清、审批环节复杂等问题。

作为一个刚刚兴起但是发展潜力巨大的跨国并购市场,中国在跨国并购反垄断法律方面存在着《反垄断法》缺位、现有规定效力级别低、内容简单、可操作性差,甚至内容上互相矛盾、垄断判断标准不科学、审批制度不尽合理等诸多问题,远远不能适应我国在扩大吸收外来并购投资过程中对垄断进行规制的现实需要。因此,必须借鉴国外立法经验,尽快完善我国相关立法。

本文从外资企业并购国有企业的涵义入手,运用比较方法,对德国和美国等西方发达国家规制跨国并购的立法问题进行了深入的研究,同时也全面分析了各种制度及标准的合理性及可能存在的问题。在此基础上,针对我国外资并购国有企业的问题及立法上的不足,详细阐述了关于完善我国外资并购国有企业法律制度的构想。

本文运用比较研究法和综合分析法,对现存外资并购国企法规之不足进行了分析,并且在此基础上,提出了制定和完善的政策法规时必须明确的指导思想和原则,进而提出了完善外资并购立法的几点对策,主张制定内外资同时适用的企业并购法;完善现有的外商投资法律体系,统一编篡外商投资法,加入有关外商并购投资的内容;制定专门的反垄断法;完善产权交易法、社会保障法等配套政策法规,防止外资并购国有企业所带来的相关社会问题的发生,以维护国家安全和社会稳定;为外资并购国有企业创造即严格又宽松的法制环境,实现双赢;借鉴他国成功经验,与国际接轨。以期能够对外资并购国有企业法律体系的完善提出一些参考性的意见,以便外资并购国有企业活动能够更加规范的进行,从而达到引进外资、促进发展的目标。

关键词:竞争法 反垄断法 跨国并购 外资并购 国有企业

引言

美国著名经济学家斯蒂格勒说过:“纵观美国著名大企业, 几乎没有哪一家不是以某种方式、在某种程度上应用了兼并、收购而发展起来的”。[1]这揭示了并购的重要性。进入九十年代,全球性的并购浪潮直接影响到我国,企业的重组、并购已为我国重视并实施。在全国人大制定的“九五”规划和2010 年远景目标纲要中提出了“依靠市场竞争, 促进现有资产合理流动和优化重组”,企业重组、外资并购已被作为实现社会主义市场经济的重要步骤。因此,对外资并购我国国有企业中的法律问题进行分析、研究具有重要的现实意义。

进入二十世纪九十年代以来,兼并和收购作为企业产权交易和资产重组的一种重要方式,越来越广泛地为各国政府和私人投资者所采用,几乎形成一种世界性浪潮。在国际投资领域,跨越国境的企业兼并和收购也成为一种新兴的国际投资方式。在这种形势下,许多外国投资者将目标瞄准了我国的国有企业,形成了并购国有企业的热潮。据不完全统计,截止1995年底,在全国最大的59家定点轮胎厂中,被外商控股的已有10家;全国医药行业最大的13家外商投资企业中的7家,已被外商控股51%以上,还有5家被控股达50%;计算机行业主要生产厂家已经或正在进行的合资中,外商均处控股地位。显然,控制某一行业进而达到控制中国某一产业,已成为外商来华投资的重大策略之一。面对这一新的经济现象,我们应在剖析“外资并购国有企业”的特点和存在的问题的基础上,寻求解决问题的法律对策并完善外资并购国有企业的法律体系。

我国目前关于外资并购国有企业的整体的立法情况还很不完善,而且存在许多问题,主要表现在:“(1) 这些规范的法律效力层次较低,大部分都不属于法律的层级;(2) 现行立法的内容很不完备,许多重要的内容都没有规定; (3) 现有的法律规范之间互相矛盾,缺乏协调性;(4) 现有的立法规定过于简单,缺乏可操作性”。[2]迫切的需要制定和完善。

外资并购国有企业是一把双刃剑,对我们而言,还是一个新事物,它所带来的负面效应也是我们犹豫不决的原因。如果没有相应的法律制度的支撑和管制,那么,外资并购国有企业的进行将陷入无序状态,其后果将与其目标背道而驰,不堪设想。

第一部分 外资并购国有企业概述

各国反垄断法所要规制的企业并购是对竞争不利的垄断性并购,在分析跨国垄断性并购的认定标准之前,有必要对相关概念从法律上进行界定。

一、外资并购的概念  ㈠并购的概念

企业并购[3]是肇始于英美法的法律概念,英文表达为Merger and Acquisition (通常缩写为“M&A”),亦称兼并收购,是指一家或数家公司重新组合的手段和形式。[4]

1、词典里“并购”的含义

(1) Merger

《大不列颠百科全书》1999 年版对 Merger 一词的释义是:指两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业,通常由一家占优势的公司吸收一家或多家公司。[5]

《元照英美法律词典》对Merger的释义是:指两个公司依法合并为一个公司,其中一个公司继续存在,另一公司消灭。被兼并者丧失法律人格,作为商业实体不复存在;兼并者则保留其名称、人格并获得被兼并者的资产、义务、特许权及其他权利。公司兼并须履行法定程序并通常须经未清股份(out standing)的多数同意。兼并区别于合并,在合并中,两个公司均不复存在,双方都成为新设立公司的成员。[6]

《布莱克法律词典》对Merger的释义是:指将停止存续的一家公司被吸收进另一家公司,吸收的公司保留自己的名称和身份,并获得被吸收公司的财产和责任。[7]

Acquisition

《大不列颠百科全书》1999 年版对 Acquisition 一词的解释是:指一家公司在证券市场上用现金、证券或者股票购买另一家公司的股份或资产,以获取该公司的控制权,而该公司的法律地位依然独立存续。[8]

《元照英美法律词典》对Acquisition的释义是:指成为某项财产所有人的行为,尤指用任何方法取得的实际占有。它分为原始取得(original acquisition)和继受取得(derivative acquisition)两种方式。[9]

《布莱克法律词典》对Acquisition的释义:指获得特定财产或控制权的行为,通过该项行为,一方取得或获得某项财产或控制权。尤指获得目标公司的财产或控制权。[10]

最广义的Acquisition包括Merger, Consolidation, Stock AcquisitionAsset Acquisition等。[11]

Consolidation

《元照英美法律词典》的释义是指“两个公司合并后成立一个新公司,在一定条件下,该合并可视为一个无须纳税的重新组合。”[12]

Takeover

有一些国家或地区也用“Takeover”代替“Acquisition”,将并购称为“Takeover and Merger”(T&M)。[13]Take Over 通常用于上市公司的收购中,通常指以收购股票等方式对目标公司进行吸收合并,导致目标公司控股权的改变,即并不一定要获得企业的全部所有权,只需拥有对该企业的控制和管理权即可。[14]

2、各国法律中对“并购”的界定

(1) 美国法律中对“并购”的界定

美国成文法上对“合并”的规定只限于两种情形:股份收购和资产收购。[15]1914年《克莱顿法》第7条第一款[16]规定了股份收购(stock acquisitions),1950年的《塞勒—科佛沃法》(the Celler-Kefauver Act 1950)对《克莱顿法》第7条进行了修改,增加了资产收购。

但美国法院对“合并”的概念进行了扩大解释,将要约收购(tender offers)、合营企业(joint ventures)等涉及企业控制权转移的行为都纳入了《克莱顿法》第7条的管辖范围。[17]有学者称,“美国的企业集中控制制度中的企业集中实际上是除了股份或资产的取得行为以外,还包括狭义的公司合并(merger)、企业合营(joint venture)以及企业之间发生的兼任管理职务(interlocking directors)等具体形态的、范围非常广泛的企业之间的集中行为。”[18]

可见,美国法律中对“合并”的理解有狭义与广义之分。狭义上所称的合并即是成文法上所指的资产收购与股份收购,而广义上所指的合并则是判例法上的所确定的导致企业控制权转移的集中行为。

(2)欧共体“并购条例”中的界定

2004120,欧共体部长理事会通过了经修改的《理事会关于企业之间并购控制条例》( No. 139/2004 ),简称《欧共体并购条例》(EC Merger Regulation[19],并于200451开始生效。

根据并购条例第3条“合并定义”,凡是“由于下列条件所引起的控制权的持久改变(a change of control on a lasting basis results from),应当认为是并购行为:(a)两家或两家以上原先独立的企业或部分企业(parts of undertakings)的合并;(b)一个或多个已经控制至少一家企业的人或企业,通过购买证券或资产、订立合同或其他任何方式,直接或间接地获取一家或多家其它企业的全部或部分控制权的行为”。[20]并购条例中对并购的表述使用的是“集中(concentration)”一词,在欧共体并购条例中,并购与集中具有同等的含义。从以上定义可以看出,欧共体并购条例中所称的并购有两种情况:一是狭义上的合并,二是取得控制权。[21]狭义上的合并,是指两个或两个以上原先独立的企业合并,包括新设合并与吸收合并,欧共体《关于集中概念的通告》[22]和欧共体的《公司法第3号指令》[23]对此规定是一致的。取得控制权是指已经控制至少一家企业的一人或多人或一家或多家企业通过购买有价证券或资产,运用合同或其它方式,直接或间接对一家或多家企业的全部或部分控制权。

可见,欧共体的并购是指企业在运作或决策经营上受制于他企业或个人,并失去独立性,或同时受两个或两个以上的人控制,并受其决定性影响,即目标公司在企业间失去独立自主性或者在结构上(控制经营权)有重大明显改变,导致企业控制权有实质性改变。[24]

(3)中国有关法律文件中的“并购”

1982219国家体改委等四机关联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》第一条规定:“企业兼并,是指一个企业购买其他企业的产权,使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并,不属本办法规范。”

2002121施行的《上市公司收购管理办法》第2条规定:上市公司的收购是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度,导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。

③现行《中华人民共和国公司法》第184条规定:“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为新设合并,被吸收的公司解散。两个以上的公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。”

我们国家现行的一些规范对并购概念的规定比较混乱,没有统一的界定。我国有学者把并购分为“最狭义的并购”、“狭义的并购”与“广义的并购”。并进一步指出最狭义的并购实际就是我国公司法中的吸收合并或新设合并;狭义的并购指除公司法中的吸收合并与新设合并以外,还包括股权或资产购买(但纯粹以投资为目的而不参与营运的股权购买不包括在内),并且此种购买不以取得购买方的全部股份或资产为限,仅取得部分资产或股份即可。在狭义收购的定义下,根据收购方所购入股票数量的多少,收购又可以分为部分收购与全面收购,部分收购指收购方所购入的股票不超过目标公司总股本的额 30%;超过 30%则叫全面收购。根据《公司法》、《证券法》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》。《关于企业兼并的暂行办法》、《关于向境外企业转让上市公司国家股和法人股的通知》。《利用外资改组国有企业的暂行规定》、《上市公司收购管理办法》等规范性文件的精神我国法律中的并购就是收购和兼并。收购是指以达到对被收购公司的绝对或相对控股权为目的的购买行为。根据《上市公司收购管理办法》第2条规定:“上市公司收购指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度、导致 其获得或可能获得对该公司的实际控制权的行为。”但狭义上,收购指通过二级市场公开购买上市公司或非上市公司股票而取得一定持股比例的购买行为。

综上,从分析企业并购的字面含义到有关国家立法,可以看出企业并购是一个内涵十分广泛的概念。反垄断法所要规制的企业并购是最广泛意义上的并购, 包括各种形式的股份收购和资产收购或营业转让, 即任何形式上或实质上企业经营权的转移。[25]广义的企业并购不仅包含了企业兼并和企业收购的内容,更重要的是,凡能导致企业控制权转移的行为,即使不是通过企业收购或兼并的方式进行的,也被认为是企业并购。

㈡外资并购的概念

根据以上分析,我们可以将外资并购的定义归纳如下:

所谓外资并购,是指外国投资者通过产权交易获得境内非外商投资企业产权,使境内非外商投资企业的法人资格消失或改变法人实体,并获得其控制权的经济行为。

外资并购从本质上说是公司企业产权的交易行为,其结果是产生跨越国界的对公司企业的兼并和控制。同时,外资并购也是一种复杂的投资关系,属于国际私人直接投资的一种方式。因此,我国的外资并购中的“外资”概念同我国外资法中的“外资”概念是一致的,不仅包括外国人的投资,也包括港澳台投资者的投资。

二、外资并购国有企业的概念、方式和特点㈠外资并购国有企业的概念

外资并购国有企业相对于一般的外资并购行为来说,其特别之处就在于,并购的对象不是一般的国内企业,而是在国民经济中占有战略意义地位的国有企业。

我国是社会主义国家,社会主义公有制在所有制结构中占有举足轻重的地位。国有企业则是国民经济的主导力量,是社会主义公有制的重要体现。根据《全 民所有制工业企业法》规定,全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。企业的财产属于全民所有,国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理权。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。企业依法取得法人资格,以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。

长期以来,国有企业发展困难重重,效益低下。从1978年开始,我国就不断推进国有企业改革,希望国有企业能够成为平等的市场竞争主体。我国在入世时也曾承诺,国有企业的活动必须以遵守WTO的宗旨和原则、协议为前提,使国有企业在公平的条件下面对更激烈的国内外竞争。但国有企业的状况依然不尽如人意。国有经济分布范围过宽,战线过长,而且政府掌握着大量竞争性国有企业的所有权,改革基本上未触动国有企业制度致命的缺陷—政企不分、产权模糊。一方面,政府的行为目标被灌输到企业当中,导致了企业行为目标多元化,加之经营管理的落后,使国有企业的经济效益长期处于低水平:另一方面,企业追求利益最大化的行为目标也演变成政府、官员们的行为目标,导致腐败愈演愈烈。现实状况使人们认识到,如果不彻底改变国有企业不合理的体制现状,就无法消除这些隐患。

从发展社会主义市场经济的要求和邓小平同志提出的“三个有利于”的标准来判断,国有企业在国民经济发展中应该有所为和有所不为。国有企业在国民经济中的主导地位应当体现在控制力上,并不意味着要在量上占有绝对优势。国有经济应当主要集中于那些影响国民经济发展全局、掌握国家经济命脉、只能由国家来办的事业中,而没必要办成“大而全”的杂货铺。为此,我国有必要花大力气对国有企业进行战略性结构调整和资产重组,优化国有经济布局,收缩国有经济战线,使国有经济能够从一般竞争性领域中适当的退出。这就需要大量的非国有资本承接国有资本退出留下的经济发展空间。在第五次跨国并购浪潮席卷全球的国际大环境之下,借助外资并购,推动国有资产战略性重组和经济体制改革是可选择的道路。

综上,外资并购国有企业可以定义为:外国投资者通过兼并或收购的形式,在一般竞争性领域取得国有企业控制权的行为。外资并购是外商直接投资的一种新形式,并不包括己经建立在我国境内的中外合资经营企业、中外合作经营企业 或外商投资企业对国有企业的兼并和收购。

㈡外资并购国有企业的方式

外资并购国有企业模式是指在我国资本市场上外资运用适当的进入渠道或方式进入我国资本市场,以达到其进行产业整合、战略结构调整或转移所设计的一种资本运作框架,是对外资各种进入方式的概括。虽然自 2003 1 1 日起施行的《利用外资改组国有企业暂行规定》第三条规定利用外资改组国有企业总体上包括四种情形:股权转让、债券转让、资产出售、增资扩股。但事实上,外资并购国有企业的方式远不只这些。

1、整体收购

随着国有企业改革的深化 , 国有企业将逐步退出竞争性产业部门 , 那么原有的国有企业 ( 特别是中小企业 ) 将通过拍卖、转让、租赁等形式实现非国有化。外商通过对一个行业或一个地区的国有企业进行整体收购的方式进入这一行业或地区 , 国家也实现了国有资产的 变现 , 完成了国有资产的重组。 1992年香港中策公司收购福建省泉州市 37 家国有企业 , 注入美元高达 2.4 亿元。又如 , 1993 - 1995 年某外商投资企业收购我国染料行业 21 家骨干企业 , 前后共注入资金 2 亿多元。

2、接受不良金融资产

1999 4 月开始 ,信达、东方、长城、华融四家资产管理公司相继挂牌成立 至今已运营8 ,这段时间从国有商业银行接收不良资产达 1.39 万亿元。于是寻求多种回收渠道便成为一个关键问题。而四大资产管理公司早在处置工作开始时就已经明确表示 ,欢迎外国投资者参与处置不良资产。 各种政策也表明四大资产管理公司通过协议转让等多种方式向外资转让上市公司股权将成为一种趋势。 世界著名会计师事务所德勤负责相关业务的高级经理曾透露 ,目前已有来自中国香港、美国、欧洲等地的客户通过他们洽购资产管理公司持有的不良资产 ,涉及金额达上百亿元。随着中国加入 WTO 进程的加快 ,资产管理公司手中的不良资产 ,对外资的吸引力应会大增。事实上 ,参与这项业务已越来越被外商视为进入中国市场的捷径。 另外 ,在四大国有资产管理公司的庞大资产中 对上市公司的大量不良债权最终将通过债转股的方式处置。 外资将来还可以通过参与国有资产债转股的方式进入甚至并购上市公司。

通过对四大资产管理公司持有债权或股权的上市公司或上市公司的大股东的收购而间接获得其股权,即“债转股”。 这种外资并购模式的可行性来自于以下几点,有着债务负担的上市公司或者持有上市公司股权的国有企业有被外资并购的客观要求;受到国内法律体系的支持,《利用外资改组国有企业暂行规定》里面明确了国有企业的债权允许转让给外国投资者;得到政府的大力支持,国家几年前就推行了债转股政策;这种并购模式广泛流行于国外的企业并购市场。

3、直接收购股权

(1) 协议收购非流通国家股或法人股

这种方式开始于 1995 年日本伊藤忠株氏会社收购北京北旅的 25%国家股并成为北旅的控股股东,由于日方的原因,导致北旅并购破产,还导致国家颁布政策暂停国有股和法人股向外商转让。1998 8 月韩国三星康宁第二次收购赛格三星成为其并列第一大股东;花旗收购浦发行原股东部分股权成为其第四大股东;2003 2 17 日华润轻纺受让中国华润持有的华润锦华 51%的股份;格林柯尔一次性拿出 5.6 亿元现金协议收购科龙电器 20.6%的法人股,从而成为科龙的新第一大股东;允许外商购买上市公司国家股和法人股的有关政策的重新颁布,为外资购买上市公司国家股和法人股提供了政策依据。由于国有股、法人股价格与 A 股相比较而言成本低,外资出少量资金便可以达到控股的目的,因此,通过协议收购方式收购上市公司和其他国家控股的企业是外资并购的主要方式之一。

(2) 在二级市场上协议收购新发行的流通股

2002 11 月以前,外资协议收购上市公司的股份仅限于 H 股和 B 股,即外资通过收购 B 股、H 股等流通股实施的收购。沪市上市公司耀皮玻璃的外资发起人之一,皮尔金顿在公司上市时即持股8.35%,为并列第二大股东,其他三家中方发起人分别持股 16.7%,为上市公司并列第一大股东;1999 年,皮尔金顿从另一外资发起人联合发展手中收购 8.35%股权,也成为并列第一大股东;但看好中国玻璃业发展的皮尔金顿并未就此住手,在2000-2001 年的一年半内,两次通过 B 股市场买入耀皮玻璃,最终持股 18.98%,成为第一大股东。1995 年,美国福特公司出资协议收购江铃拟发行新股的 80%,占总股本的 20%,成为江铃的第二大股东,1997 3 月,福特又与江铃公司签订了股份认购协议,将其在江铃的股分扩大到 30%。通常上市公司的外资法人股东之间会有一些关联关系,因此收购外资法人股相对于收购国有股、法人股更简单。此外,B股股价长期偏低,也适合已参股外资的收购。而且只要最终的持股比例没有达到30%的要约收购线,直接收购流通股的方式在程序上最为简便,无需报批。

(3)通过拍卖方式竞买上市公司股权

外资除了可以通过协议收购国内上市公司的非流通股之外,还可能通过拍卖债权方式收购上市公司非流通股。现在很多上市公司的大股东由于到期债务不能清偿而被诉诸诉讼,其所抵押的上市公司股权将通过人民法院的强制执行程序被拍卖。华润收购 ST 吉发案,外资通过介入拍卖市场获得相应上市公司的股权。 由于国有股协议转让过程十分缓慢,审批手续非常复杂,外资很有可能采用这种购并模式来曲线获得上市公司股权。

(4) 要约收购。这是国际资本市场上相当成熟的主流并购方式。与协议收购相比,要约收购更能体现公开、公平竞争的原则和产业并购的本质,也能最大程度的减少协议转让所存在的内幕交易、价格操纵等不公平现象的产生。从目前我国上市公司购并的现状来看,由于并购主要由政府主导、流通股与非流通股并存、第一大股东(主要是国有大股东)持股比例高,协议收购的现实环境及操作性要远远强于要约收购。但从长期来看,要约收购更有可能成为主流方式,特别是产业并购和战略性并购。虽然从目前我国上市公司购并的现状来看,协议收购的现实环境及操作性要强于要约收购,但随着政策的明朗和监管的加强,外资要约收购终将渐成气候。

(5)吸收合并方式

上市公司之间的收购与合并在西方国家屡见不鲜,如 1989年在美国时代公司与华纳公司的合并案及以后惠普公司和康柏公司的合并,都是上市公司之间的合并案。在中国,虽然很少出现上市公司之间的购并,但有上市公司清华同方收购非上市公司鲁润电子。 中国的法律并不禁止这种行为,但需要按照《证券法》、《公司法》和证监会的规定履行信息披露的义务。现存的中国的上市公司很有可能成为这些外资上市公司购并的对象,因为部分上市公司治理结构比较完善,具有较强的盈利能力和低成本的融资渠道,而且这种购并模式的操作性强,上市公司的资产更容易由市场定价,而不是以单纯的静态价值为准,这样符合西方发达国家通行的经营理念和财务会计准则。

4、定向增发 B 股、H 股和可转换债券

上市公司向特定的外资发行股票、债券以及其他可以对应为上市公司股权的金融工具,外资以现金、实物资产、股权或其他双方认定的资产进行认购。1995 8月,福特汽车以 4000 万美元认购江铃汽车发行的 1.39 亿股 B 股,拥有其 20%的股权;华新水泥在19993月,向全球最大水泥制造商Holderbank Financiere Glaris Ltd的全资子 HOLCHIN B.V.定向增发了 7700 万股 B 股,从而成为华新水泥的第二大股东。2002 9 月,青岛啤酒与美国 AB 集团签署战略合作协议,青啤分三次向AB 集团定向增发可转换债券,债券将在 7 年内根据双方的转股安排全部转成青啤H 股。全部股权转让完成后,AB 集团将持有青啤 27%的股份,与其第一大股东青岛国资局的持股量仅有 3.6%的差额。但总体上说,通过定向增发来实施资产并购,确是国外成熟市场较常采用的一种模式。可以预见的是,今后将有越来越多的国内上市公司会产生外资并购的行为。

5、反向收购核心资产。

外资与上市公司组建由外方控股的合资公司,然后由合资公司反向收购上市公司的核心业务,从而间接控制上市公司。米其林收购轮胎橡胶组建合资公司,合资公司斥资 3.2 亿美元收购轮胎橡胶核心业务和资产,由此,米其林公司间接进入我国证券市场。

6、通过母公司间接收购

外资通过收购上市公司的母公司或与上市公司母公司合资的方式,间接持有上市公司的股权,成为上市公司的实际控制人。2003 5 月,中孚实业接其大股东豫联集团的通知,将豫联集团的大股东巩义市人民政府占豫联集团总股本的 78.8%的股权转让给香港东英金融集团的 Everwide Industrial Limited 2003 4 月,国泰颜料通过对民丰农化的母公司农化集团增资组建合资公司,实现了对民丰农化的间接收购。外方国泰颜料(中国)有限公司,注册于英属维京群岛注册资金为 5 万美元。民丰农化的母公司农化集团累计负债近 3 个亿,资不抵债,主管方“化医”控股,遂将包括农化集团拥有的包括民丰农化 58.82%股权在内的效能资产折价 980 万美元,与国泰颜料合资。

7、第三方收购,通过国内投资机构进行替代性收购

国内投资机构可先行收购,政策许可时,再侍机转让给外资,实现国内投资机构的替代性收购。上海的华企投资有限公司和资产新闻实业有限公司以 4250 万元的价格收购了女儿红酿酒有限责任公司,其中前者占 46%的股份,后者占 54%。资产新闻实业有限公司收购后,已着手将其中 25%的股份转让给香港的一家有台资背景的公司。这种方案也是规避短期国内政策障碍和节省时间的一种权宜之计。

8、换股并购和融资收购

外资采用这种支付方式并购国内上市公司具有很强的操作性,外资可以利用国内子公司的资产直接与上市公司的资产进行置换,后者置换给准备转让股份的上市公司大股东。当然,如果涉及到国有股股份转让需要国家有关部门的审批,同样,采用这种支付方式也要考虑到国家产业政策和竞争政策的限制。在国外,换股购并非常普遍,由于不需要大量现金,在税收上也有诸多优惠,因此在公司的收购兼并中被广泛采用。美国 United Rentals 公司为了收购 Neff 公司,以 0.181 的比例用其新发行的普通股交换 Neff 公司 660 万股发行在外的普通股,交易完成后,拥有了Neff 公司 72%的股份,实现对 Neff 公司的收购。 采用换股方式并购国内上市或者非上市公司可能是今后外资并购国资的主要方式之一,特别是用于大规模的产业并购。目前,我国《上市公司收购管理办法》已经明确表示可以进行换股并购。

9、外资机构受托股权

股权托管,即受托人以自己的名义行使股权的表决等权能,受托一方可以参与公司管理,有自己独立的地位,可以在公司发展中体现自己的意志,同时可以为将来进一步收购公司打下良好的基础。外资企业可以先占有一部分股权,然后凭借股东地位发出征集委托权的要约,在成功以后,按自己的意愿改组董事会,贯彻自己的经营战略,并可以为今后实质性的收购奠定基础。通过股权委托管理为受托人能够尽力的处理委托事务提供了一种激励机制。目前,我国的《信托法》已经颁布,这种股权的委托管理有法可依;另一方面,证监会也在大力推动对上市公司管理层的期权激励机制。

10、机构一致行动人收购

外资企业有可能与国内企业联手通过“一致行动人”方式收购国内上市公司,这可以增加在二级市场上收构的隐蔽性,并规避《证券法》第八十一条的强制收购义务。采取这种方式,需要行动人之间达成协议并严格执行。

外资并购的模式并不是一成不变,可以预见,随着外资并购的发展步伐,其模式也将不断创新。

㈢外资并购国有企业的特点

1、外商控股并购国有企业的产业导向

劳动密集型产业对外资的吸引力已经下降,国际产业结构调整正朝着培植具有全球竞争力的高新技术产业的方向发展,跨国购并主要在高新技术产业和大量使用高新技术的产业领域展开,同时进入第三产业的热情高涨,并购领域拓展至证券市场、金融保险和银行等诸多领域。

2、外商控股并购国有企业模式不断变化

随着国家相应政策的出台,外商由原来的合资合作、独资进入一个全新的投资阶段,即直接并购国内企业。与新建企业相比,并购方式对外资有更大的吸引力。它可以大大缩短项目建设周期或投资周期,绕过关税壁垒和贸易摩擦,有效地实现内部化管理,降低交易费用;可以降低跨国公司进入新行业的障碍,减少原有企业的抵制,避免引发价格战;可以降低发展的风险和成本;可以使跨国公司将自己在东道国的潜在竞争对手转化为合作伙伴,加强竞争优势,形成自己的价值链;可以使跨国公司实现合理避税或按照有关条款享受东道国的免税政策。

3、行业内领先企业成为跨国并购的主要目标

从国际上第五次并购浪潮的强强联合的趋势看,外资企业优先考虑的是并购企业双方战略目标的协同性以及核心资源的互补性,因此对国内大型企业、龙头企业比较感兴趣。而在新的政策背景下,主要针对行业内领先企业的外资并购已悄然兴起,例如法国达能通过合资的方式,实际控制了中国饮用水市场的两大领先者:娃哈哈和乐百氏,成为中国市场最大的饮用水供应商。

4、谋求绝对控股

外资并购国有企业,一般都明确提出控股51%以上,有的甚至要求控股60%70%。澳大利亚一公司与我轻工系统五大玻璃厂合资,澳方控股70%。香港新恒基与哈尔滨轴承厂合资成立哈尔滨轴承有限公司,港方控股51%。日本夏普公司在液晶显示器项目上与无锡合资,坚决要求绝对控股。有些项目虽在合资、收购时未达到控股,但外商在经营过程中,增资扩股,变成绝对控股。

5、地区性、行业性、集团性并购国有企业

近几年来,外商凭借其雄厚的资本和所享有的政策倾斜优势进入我国市场,整个地区、整个行业甚至跨行业地并购中方国有企业。香港蚬壳公司收购控股广东顺德华宝集团下属12家企业60%的股权。19929月,香港的中策公司在福建泉州市以一揽子方式收购了该地区的全部国有企业,19935月又与大连轻工系统101家企业合资成立大连中策轻工总公司。在橡胶轮胎行业中,中策公司以合资控股方式先后收购了太原双喜轮胎公司和杭州橡胶厂,分别控股55%51%。随后,又收购了重庆、大连、银川三个轮胎橡胶厂过半数的股权,资产规模迅速扩大。

6、外商并购重点是经济效益或发展前景较好的大中型生产企业

我国的一些企业,尤其是国有企业,基础较为雄厚,市场知名度及信誉度较高,经济效益较好,具有较大的发展潜力。外商并购这类企业,特别是其中的一些行业、地区的“龙头”企业,将给投资者带来可观的投资回报,这类企业因而成为外资并购的重点,而对亏损、效益差的大中型企业,他们则一般不予并购。如香港中策公司并购的180多家企业中,除在泉州、大连成片成行业合资的有部分亏损或微利的小企业外,其余的都是大中型国有企业,而且大都是效益较好的企业。如杭州橡胶厂,有职工五千人,合资前就是浙江的利税大户;在宁波合资的4家工厂都是大型国有企业,企业规模和经营基础在宁波名列前茅;银川橡胶厂是原化工部定点的10家橡胶厂之一,经济效益在全国化工重点企业中名列第九。

7、参与并购的外商越来越多地是全球性跨国公司,极易形成垄断

全球知名的大跨国公司几乎都在中国并购国有企业,如美国通用电器公司、惠普、IBM、杜邦、摩托罗拉,日本的松下、日立,德国的西门子、赫斯特、拜耳,荷兰菲利浦等。这些全球性跨国公司通过并购控股国内一些行业中的龙头企业,强强联合,并享受合资企业的特殊优惠政策,使得国内同行业大多数企业无法与之竞争,经营更加困难。合资企业的优势地位十分容易转化为垄断地位。

第二部分 外资并购国有企业的国别法律制度

美国等西方发达国家对企业的并购行为进行立法管制具有悠久的历史,并积累了丰富的经验。在面对全球性的企业并购高潮迭起和外资并购我国企业的活动日趋活跃,而我国的政策法规却尚未准备好的背景条件下,借鉴西方发达国家管理外资并购的成功经验,构筑一套适合我国国情的外资并购法律体系,不失为一条完善我国外资并购立法的重要途径。

发达国家对包括并购在内的外国投资基本采取鼓励促进政策,对公司并购制定有专门法律。各国对外国并购者的管制方法各不相同,总的说来,美国比较宽松,西欧国家较为严格。

一、美国㈠对外资并购通过产业政策法进行特殊规制

美国是当今世界最大的资本输出国,也是世界上最大的投资市场。长期以来,美国政府对外资基本上实行门户开放政策,对外国在美国设立企业的投资方式没有限制,也没有对外资实行国有化的政策。进入 20 世纪 80 年代,随着外资大规模地涌入美国市场,美国国内要求对外国投资者加强法律监管的呼声日益高涨。1988 年美国正式出台了《艾克森—弗洛里奥修正案》,这是 80 年代以来美国专门针对外资并购制定的一个比较严厉的法规。该法案授权美国总统基于国家安全利益,可否决外国投资者并购或接管美国企业的请求,并授权外资委员会具体实施这一条款。该法案规定,外国投资者欲并购的美国企业如果涉及到与国家安全相关的产业,应事先向外资委员会提出书面申请,在申请后的 30 天内,外资委员会决定是否对这一并购进行调查,并在 45 天内作出决定。如果外资委员会认为该项并购会威胁到国家安全,应提请总统审查该并购案,总统将在 15 天内作出决定,即同意或否决外国投资者的并购申请。

除《艾克森—弗洛里奥修正案》以外,美国在其他有关法规中也涉及到对外资并购的限制。例如,在通信行业,美国《联邦通信法》禁止外国人所有或控制的企业取得经营通信事业的一切设备的特许权,但外国人可以在电话、电报、无线电等企业中拥有 20%以下的股份。在交通运输行业,根据美国《联邦航空运输法》的规定,原则上只有本国公民享有在国内从事空中运输业务的权利,外国公司对美国航空运输企业的并购申请须经美国交通部审批,并且外国投资者持股比例不得超过25%;在美国沿海和内河航运的船舶公司中,外国投资者持股比例也不得超过 25%,否则就会被撤销沿海和内河航运权。在资源开采行业,美国不允许外国公司或个人在美国土地上采矿;禁止外国公司或个人租赁蕴藏矿产、煤炭、石油等资源的土地;外国公司或个人不得从事有关原子能利用设施或其生产设施的经营活动。在金融保险业,美国规定外国投资者欲取得美国银行或银行控股公司的股份或资产,必须事先得到联邦储备局的批准;外国投资者并购美国现存的银行则要受到联邦和州法律的双重限制;外国投资者未经所在州保险委员会的事先批准,不准取得该州保险公司 10%以上的股权。在国防工业,美国允许外国投资者对国防合同项目或用于国防的核能项目进行投资,但规定外国投资者不得拥有该领域美国企业的控股权;凡属于外国人拥有部分或全部股权的企业或实体,在参与保密性合同前必须经过美国国防部的审查测试,分析评价其所有、控制及影响存在的程度和范围,然后再决定是否准许外国人介入。由此可见,即使在资本流动自由化程度相当高的美国,对涉及所谓“敏感行业”的跨国并购也有较严格的立法限制与监管。

对外资并购的产业导向问题,即外资并购的市场准入问题,进行必要的限制,已是各国通行的做法。纵观世界各国,没有哪个国家是完全开放、任由外资进入的,都或多或少在某些领域、某些行业,以某种方式予以限制,因此问题并不在于要不要调控,而在于如何调控。美国是世界上开放度比较大的国家之一,但外资在美国也并不是完全自由的,例如,英国铁行轮船公司管理着美国六个港口的码头业务。阿联酋迪拜港口公司即将并购英国铁行轮船公司的消息传出后,遭到美国国会强烈反对,最终把这项并购业务转卖给了美国公司。中海油收购美国优尼科石油公司,也因竞争对手四处游说、美国国会强烈反对而搁浅。中国联想集团收购美国IBM个人电脑业务,美国政府把IBM最具技术含量的北卡罗来纳三角区实验室进行剥离。比如在投资行业方面,美国开放了其绝大多数行业,允许外资进入,但在某些涉及国家安全和社会公共利益的投资项目则做了一些限制,限制外资进入的行业主要有:通讯和交通业、不动产和自然资源开发业、能源和动力、银行和保险业等,而军事和国防工业则禁止外资进入。如根据1934年修订的《联邦通讯法》的规定,广播(含电视台、无线电广播电台)及其公共设施等行业,由联邦通讯委员会统一管理,基于公共利益的考虑,对外国人、外国公司以及其他为外国人、外国政府或外国公司所控制的任何公司,拒绝发给或撤回许可证。航空运输方面,根据1958年《联邦航空运输法》,限制外国取得经营美国国内航空运输的航空公司及飞机的权利,即在美国从事国内航空运输的业务者,只限于美国公民、全体合伙人均为美国公民的合伙以及在美国设立并注册的公司,其董事不得有1/3以上为非美国公民,其为非美国公民所拥有或控制的资产不得超过25%,并须取得民航委员会发给的“营业许可证”或“合格证”。

除了以上提到的投资行业领域的限制外,依据1976年《外国投资调查法》,须每五年进行一次外国在美国直接投资的综合水准基点调查和外国在美国证券投资进行调查。该法的宗旨主要是了解外国直接投资的情况及其动态,并不要求外国人的取得须得到美国政府主管部门的批准或同意,调查结果仅具有资料性,用于分析或统计之用,而不用作税收、审查或管制的依据但由于在调查中,外国投资者须向商务部经济分析局依取得的不同情况,填报不同格式的表格,因而,依据商务部的规定,外国取得者也可能因其在美国公司经营的性质和规模,而遇到一些法律上的障碍。再如,美国法律虽未确立审批制度,但依据有关法律规定,外国投资者负有申报义务。1974年《外国投资研究法》、1976年《国际投资调查法》、1977年《改善国内外投资申报法》、1978年《关于农业外国投资申报法》等,均规定外国投资者、外国取得者有义务向有关主管机关进行申报,并规定凡违反上述法律规定及根据上述法律授权制定的法规、法令或规定,为完成申报义务或为填报规定的表格者,分别予以民事或刑事处分,并同时发出禁止命令。对企业可处以1万美元以下民事罚款,如属个人责任,除罚款以外,可并科1年以下拘役。由于美国是一个开放程度较高的国家,又是世界上最早对外资并购行为进行立法监管的国家,其对外资并购进行监管的模式,已成为其他国家的借鉴和学习的典范,如德国和日本,都是以美国为范本,同时结合本国国情来设计自己的立法模式的。

国防工业方面,根据国防部制订的《国防工业安全计划》,凡属于外国人的设施,如其为外国人所有、控制或有影响者,均不得获得参加属于保密性美国政府契约所要求的安全许可,因此,凡属于外国人拥有部分或全部所有权的实体,意欲参加保密性的美国政府契约,须经美国国防部根据职权就个案进行审批、测试,决定其所有、控制及影响存在的程度和范围。国防部做可、否决定时,须着重考虑:外国人在组织中拥有股权的范围、程度,外国股权对该组织成员影响的程度,该组织对外国人股权应负责任的大小,及同外国人协议的情况和内容,以及联系董事、表决权安排、代理人安排等因素。[26]

㈡以反托拉斯法作为政府对公司并购进行管制的工具

美国主要由《反托拉斯法》对企业并购行为进行规范。美国的《反托拉斯法》是由司法部执行的,司法部每隔若干年颁布一次并购准则,用来衡量什么样的并购行为可以被批准。迄今为止,美国已颁布了 1968 年、1982 年、1984 年三个执行准则,司法部还引用一些指数作为判断的依据。美国管制企业并购法规的侧重点是防止垄断,保护自由竞争,对国内外并购者一视同仁,没有针对外国并购者制定更为严格的法令。

早在1890年美国通过了资本主义历史上具有现代法律形式的反垄断法——《谢尔曼法》。该法规定,任何以垄断或其他形式作出的契约、联合或共谋,如被用于限制州际间或与外国间的贸易或商业,均属违法。该法还规定,任何垄断者或企图垄断者,或与他人联合或共谋垄断州际间或与外国间的贸易或商业之任何一部分者,都是非法的。[27]《谢尔曼法》的不足之处在于没有给“垄断”和“限制贸易” 下精确的定义,而把解释权交给了法院。尽管《谢尔曼法》存在一些缺陷,但它在规范企业并购行为方面起到了不可忽视的作用。1914 年美国国会通过了《克莱顿法》。该法比较详细地解释了《谢尔曼法》所没有表达的细节,其着眼点在于防止垄断力量的形成和积聚。对企业并购而言,《克莱顿法》中最重要的是第 7 条,它规定企业之间的任何并购活动,如果“其效果可能使竞争大大削弱”或“可能导致垄断”,都是法律所禁止的。[28]以后《克莱顿法》又经过修订,增加了大企业合并前申报制度等条款,使之成为美国政府管制企业并购活动的最重要的法律。1936 年美国通过了《罗宾逊—帕特曼法》,该法对《克莱顿法》的第 2 条进行了修正,主要是为了反对价格歧视,因为这种歧视有可能大大削弱竞争,导致垄断。该法表达了保护中小竞争者在内的所有竞争者的思想,通过制定更为详尽的立法条款,有助于使小厂商在与大厂商的交易中获得平等的待遇。1950 年美国国会通过的《塞勒—凯弗维尔修正案》,它是美国反垄断法的重要发展,主要是对原来《克莱顿法》的第 7 条款作了修正。1962 年颁布了《反垄断民事诉讼法》,1974 年颁布了《反垄断诉讼程序和惩罚法》,1976 年颁布了《反垄断改进法》,1980 年颁布了《反垄断程序修正法》,由此形成了较为完整的反垄断法律体系。这些法律不仅适用于一家美国企业并购另一美国企业,也适用于外国企业并购美国企业,还适用于外国企业之间在美国所进行的并购。这就是说,两个不同国籍的企业之间的并购,只要它们在美国市场上是实际的竞争者,不管它们是直接的竞争者还是通过子公司而间接地成为美国市场上的竞争者,其并购行为就可能会受到美国反垄断法的指控。

美国的《反托拉斯法》主要规定了以下内容:

1、法律控制模式

美国是世界上最早对企业并购进行法律监管的国家,其对企业并购中垄断的规制的立法主要由三部分构成:一是联邦立法,包括1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》、1950年的《塞勒——克福弗反对并购法》、1976年的《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断修订法》、1980年的《反垄断程序的修订法令》;二是法院判例法,美国法院判例对企业并购有很大影响;三是司法部颁布的《企业并购指南》,最早颁布于1968年,经过了1982年、1984年和1992年、1997年等多次修订。

由于独特的文化历史背景,美国人对经济集中具有强烈的警惕,因此反垄断的立法和判例都体现出“反大企业”的特征。关注市场结构的结构主义就是美国建立在经济自由主义和经济民主主义理论上应对垄断的主要方法和政策。

结构主义控制模式深受自由竞争理论和哈佛学派“结构—行为—绩效”理论的影响,认为垄断是市场结构的一种缺陷。因此初期的反垄断法十分关注市场结构,奉行“本身违法规则”、“垄断无行为”(no-conduct)理论。具体到企业并购的案件中,就是要求在审查市场的集中度和参与企业并购的市场份额后决定是否并购。1963年弗莱德福银行案中,最高法院又推出了所谓“非法推定法”,参与并购的企业只要占有一定的市场份额,并购就推定为非法,该案中30%的市场份额被认为足以确定为非法推定。[29]

1968年司法部颁布的《并购指南》中,明确将市场集中度和市场份额作为判断并购是否构成限制竞争的主要标准,同时认为,除了特殊情况外,取得规模经济不得作为对并购的辩解。可见,美国立法及司法实践对企业并购都采用了结构主义控制模式。

1974年“合众国诉通用动力公司案”后,美国逐渐表现出摒弃结构主义而走向行为主义的趋势。在美国司法部1982年发布的《并购指南》中,已经放弃了以前那种仅凭市场集中度来判断垄断性并购的严厉做法。1992年美国《横向并购指南》虽然仍把市场集中化程度视为分析企业兼并之出发点,但也要求同时考虑潜在的反竞争效果、市场的进入、效率和破产等四大要素。1998年美国两大办公家具连锁店(STAPLESOFFICEDEPOT)的并购案说明,市场集中度只是进行垄断评判的一个参考指标,关键要看并购后企业对市场的操纵能力。可见,美国反垄断法在考虑企业并购是否构成非法垄断时,已经开始注重兼顾市场结构和非结构性因素的结合和平衡,更加具体深入考察市场结构和市场行为因素的综合作用,即不仅考虑并购企业在市场上的占有率和市场进入的难易程度,还要考察并购后的经济效率和竞争影响等。但总体来说,美国反垄断法的法律控制模式主要还是结构主义。

2、法律规制的并购范围

(1) 横向并购。由于横向并购会消灭和减少竞争对手、提高市场的集中度,危害竞争,因而是各国反垄断法的主要规制对象。

根据美国《谢尔曼法》第一条和《克莱顿法》第七条之规定,无论是哪一种企业并购形式,如果在“实质上减少竞争或旨在形成垄断”,都是非法的。1968年《企业并购指南》将企业并购普遍视为限制竞争的行为,而横向并购几乎近似于本身违法。1963年弗莱德福银行案中,法院的判决认为,如果并购后的企业占据一个过大的市场份额,并出现过度的集中,而并购企业又不能证明并购对竞争没有不利的影响,这个并购就得被禁止。可见,横向并购是受到严格限制的。公司的横向并购被予以极大的关注,在这方面,法院首先遵循以下规则:在同一地区、生产同一产品的市场上不能与其他公司合并,以及不能通过兼并建立起比现有最大公司还更大的公司。对其他的兼并,法院则密切注视市场集中化的程度及其发展趋势。20世纪80年代以后,由于芝加哥学派的兴起以及其在经济学中主导地位的确立,法院对横向并购的反垄断控制标准有所松动,但仍然是反垄断法关注的重点。1992年美国司法部发布的并购指南的名字就叫做《横向并购指南》,表明了反垄断法对横向并购的戒备和重视。

(2) 非横向并购。自1984年修改《并购指南》以来,美国反托拉斯当局对非横向并购(纵向并购、混合并购)采取了宽容态度,认为它具有产生巨大经济效益的一面,应原则上予以支持。1992年《并购指南》对非横向并购基本不予干预。

3、垄断性并购的认定

判断一项并购是否能构成垄断,一般都是从并购性行为可能导致的后果进行分析。美国1992年《企业并购指南》中,垄断性并购的实质性标准被修订为将产生或者扩大市场势力或者推动行使市场势力,即并购不得产生或者扩大市场势力或者推动行使市场势力。在德国的立法和实践中,一直将能否产生或者加强市场支配地位作为垄断性并购的判断标准。尽管两国对垄断性并购的判断标准不同,但在具体的分析方法上,都需要从界定相关市场、分析市场份额并评价可能的影响等方面入手。

(1) 界定相关市场。如何界定相关市场,对评价企业并购的后果具有举足轻重的意义。一般认为,相关市场包括产品市场(这些竞争的产品范围)和地域市场(销售这些竞争性产品的地域范围)

在相关市场的界定上,美国1982年《并购指南》中规定了一个“5%规则”。即对于产品市场,如果价格提高5%,在一年内顾客将转向哪些供应商,这些供应商就应包括在这一市场内;如果价格提高5%,在一年内,哪些生产者将开始生产这种产品,这些生产者也应当属于这一市场;对于地域市场,如果现有市场上产品的价格提高5%,将会有多少在其他地域经营的相同产品或可替代产品的经营者转向这一市场,则这些经营者的活动场所也包括在这一地域市场范围内。但在司法实践中,相关市场的界定具有极大的弹性,往往是法院根据具体情况确定。

(2) 分析市场份额、市场集中度及其影响。在界定相关市场后,接下来就需要评价企业并购能否产生反竞争的效果。在具体分析方法上,美国和德国有较大差别。

在美国,单纯的市场份额已经不是判断垄断性并购的主要标准,而是采用赫芬达尔—赫尔施曼指数(HHI)来评价市场集中度及其市场影响。1992年的《并购指南》将市场上所有企业的市场份额进行平方后相加,若HHI不足1000,则将这样的市场视为非集中化市场,这个范围内的并购不具有反竞争效果;HHI10001800之间则为中度集中的市场,此时应关注集中化增长指数,若增长指数不足100,那么并购不具有反竞争效果,如果增长指数超过100,则可能对竞争存在潜在的威胁,并购就可能被禁止。HHI高于1800点以上的,为高度集中的市场。在此范围,弱增长指数不足50,则不具有反竞争效果,若高于50,则应受禁止。

4、申报登记制度

美国1976年《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断修订法》对企业并购得的通告申报程序进行了规定。如果一个年销售额或资产在1000万美元以上的制造商被一个资产或年销售额达1亿美元的企业收购,或者被收购者有表决权的有价证券或总资产不低于1500万美元,或被收购者有15%以上的有表决权的有价证券或资产,那么企业应当事先向司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会通告准备并购的信息。如果在申报后的20天内,或在现金交易情况下的15天内,当局对并购没有提出异议,企业方可以放心地实现预定的交易。如果不遵守实现通告的规则,就可能以违法行为而付出昂贵的代价。比如,1991年,“大西洋富田公司”合并“联合碳化物公司”就曾被罚款200万美元。[30]

5、豁免理由

根据美国《1968年并购指南》的规定,“破产公司原则”(Failing Company Doctrine)是使企业并购得到豁免的主要抗辩事由。在企业并购时,如能证明被并购的企业濒临破产,那么并购将不受到法律干预。为了防止滥用该原则,美国法院规定,辩护方不仅要证明该企业已经没有偿付能力,而且还要证明,该企业在市场上找不到其他更为合适的合并企业。[31]

另外,美国1997年《横向并购指南》中,明确指出经济效率可以成为企业并购的抗辩理由,提出了“合并特有的效率”(Merger-specific Efficiencies)这一概念。

从目前来看,美国在企业并购的豁免事由上更为宽松。近年来,美国已逐渐放松对企业并购的管制,一些在过去根本不可能发生的并购案件相继出现,如波音公司并购麦道公司案、迪斯尼公司并购美国广播公司案等,虽然美国没有明确将“有利于国际竞争力”作为豁免事由,但不可否认的是,在美国政府支持下完成的波音公司并购麦道公司案,一个重要的并购理由就是为了在国际航空市场上取得与空中客车公司的竞争优势。联邦政府不仅放松了反托拉斯的执法力度,而且在某些领域中、一定程度上保护和鼓励企业并购。

值得注意的有两个方面:第一,美国的并购法律体系并未对外国人并购和本国人并购区分开来,对外国投资者的股权收购行为并没有设置更为严格的法令或规则,而且美国没有独立的外国投资法律体系,因此,美国的并购法律体系同时适用于国内企业并购和外国公司对美国企业的并购。第二,美国并未制定统一的外国投资法,外国投资者在美国享有国民待遇,在投资行业领域、投资比例、期限、股份转让及合法收益的汇出等方面,一般没有限制。第三,外资在美国也并不是绝对自由的,外国的跨国公司在美国的并购活动会受到不同程度的制约和限制。[32]

反垄断法作为美国政府对国内外企业并购进行监管的工具,在实践中产生了重大影响。例如,上述《塞勒—凯弗维尔修正案》实施的结果,迫使美国杜邦公司出让了它持有的通用汽车公司 23%的股权,也使当时正在进行的伯利恒钢铁公司与扬斯顿公司的合并计划流产。[33]美国司法部还以反垄断法为依据,对计算机软件业巨头——微软公司提起诉讼。司法部的理由是,微软公司利用在操作系统市场上的垄断力量打击竞争对手;捆绑视窗操作系统和浏览器的一些做法违反了反垄断法;微软公司与电脑制造商和软件开发商签订一些排他性合同等。

㈢对上市公司进行法律监管

除反垄断外,企业并购立法的另一重要任务就是对上市公司并购的法律监管。美国早在 1933 年就制定了《联邦证券法》,其中规定以股换股的并购投资必须向证券交易委员会注册。在 20 世纪 60 年代,美国许多企业为了扩大资产规模,占领市场份额,实现多元化经营,并购投资活动如火如荼。一些中小股东对其所持有股票的未来走势的认识非常滞后,处于明显被动的地位。为了规制上市公司的并购投资行为,保护中小股东和债权人的利益,美国国会于 1968 年通过了《威廉姆斯法》,对通过证券交易系统逐步收购和通过发出收购要约一次性收购作了详细的规定。按照《威廉姆斯法》的规定,并购企业通过证券交易系统逐步收购一个上市公司的股票,在取得目标公司 5%以上股权时,必须在 10 天之内向美国证管会、证券交易所和目标公司各呈递一份表格,并购企业在递交上述表格后,其买入或卖出每 1%以上的该种股票,或其购股意图有所改变,都要及时(一般认定为一天之内)向上述机构补充备案。[34]

综上所述,可以看出美国进行的并购投资活动涉及到的法律是多方面的,但主要是反垄断法、证券法、公司法和一些涉外投资法律或条款,其中又以反垄断法最为重要。对于大多数中小企业而言,垄断局面的形成会使它们面对不公平的市场竞争条件。对于社会广大消费者而言,垄断造成的不公平更为明显,它会使消费者失去多样性选择的权利,更使之因垄断价格而受到严重的利益损害。不管是国内企业并购,还是跨国企业并购,都可能在某种程度上形成垄断,因而长期以来美国政府都将并购投资法律监管的重点放在反垄断方面。外国投资者在美国并购企业,不仅要遵守反垄断法的规定,而且还要遵守有关涉外投资法律或条款的规定。从总体上说,美国对外商投资的法律监管较为宽松,对跨国并购和国内并购也基本上采用相对统一的标准,但在外资并购范围、股权份额、信息披露、审批程序等方面仍存有一些特殊规定与限制。

了解、研究美国关于企业并购国有企业的法律制度,对我国外资并购国有企业制度的建设和完善是大有裨益的。

二、德国

欧盟竞争法来源于德国法,吸收了德国法,德国法有传统的,现在它与欧盟法的政策、方向是一致的。

德国是世界上对外资准入限制较少的国家之一。德国《对外经济法》第1条第1款规定,与国外的商品、服务、资本、支付及其它经济往来原则上不受限制,外国企业并购德国公司时原则上也不需报批。但德国及欧盟对外国投资商并购德国公司也有不同程度的制约和限制,如限制外国公司对本国重要产业的并购投资;对大型并购项目进行审批;对收购德国上市公司30%以上的股份有严格的规定等。德国迄今还没有一部专门的并购法,有关并购的法规散见于民法和商法、公司法、反限制竞争法、有价证券收购法、对外经济法及各行业法规中。主要规定如下:

(一)限制外国公司对军工、银行、金融服务和保险等重要行业的并购投资

德国对军事和国防工业实行严格的监控。德《战争武器控制法》(KrWaffKontrG)2条至第4条规定,生产、购买、出售、进口、出口及运送战争武器需经批准。如申请人是非德国居民,一般均被拒绝。而且主管部门可随时撤销批准证书。因此,外国人并购德军工企业时,德政府主管部门可撤销原批准证书。

200311月修改通过的德《对外经济法》规定,外国企业收购德军工企业25%以上的股份,需向德联邦政府报批。

德国《信贷法》(KWG)32条规定,收购银行或金融服务公司(10%以上的投资参股),需发出通告,并报联邦金融服务监管局(Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht,简称BaFin)审批。BaFin可以外国公司未被有效监管或其国内监管部门不愿合作为由拒绝批准。德国《保险法》第5条对收购德保险公司做出了类似的规定。

(二)规定资产转让时需经政府特批的行业

除上述行业外,德国规定能源供应、通讯和交通、自然资源开发、经纪人、建筑等行业的资产转让需经政府主管部门批准(股权转让不需报批)。如德国《电力和煤气供应法》(EnWG)3条规定,如申请人不具备专业人员、技术设备和经济实力,来确保能源的长期正常供应,可不予批准。德国《电信法》(TKG)6条第1款规定对电信运营商进行资质鉴定,营业执照只能发给拥有足够的设备,具有可靠、专业和高效的服务能力及保证不危害公共安全和秩序的申请人。营业执照持有人的变更需经德国主管部门批准。

(三)重大并购项目需申报和审批

德国《反限制竞争法》第37条规定,收购另一家公司的全部或绝大部分资产,或取得对另一家或多家公司直接或间接控制权的单独或联合并购,或获得另一家公司50%以上股份和25%以上有表决权的股份的并购,以及对其他公司产生重大竞争影响的并购行为,均有向联邦卡特尔局申报的义务。

《反限制竞争法》第35条规定,如并购涉及的企业在全球的销售总额达到5亿欧元,其中至少有一家在德国的销售额超过0.25亿欧元,则该并购案需经联邦卡特尔局审批。但如并购只涉及2家企业,其中一家是独立的企业(即不是集团的关联公司),且其全球销售总额低于1000万欧元,或进入德国市场至少5年、在德国的销售额低于1500万欧元,则不需报批。联邦卡特尔局主要审查并购后是否会形成市场垄断。如并购后企业的市场占有率低于20%或所购买的股份不到25%,一般均会得到批准。

(四)对收购上市公司的规制

20021月生效的《有价证券收购法》(Wertpapiererwerbs- und übernahmegesetz,简称WpüG)对收购德国上市公司(30%以上有表决权的股份)的要约、接受、申报等作了明确的规定:

1.对目标公司30%以上有表决权的股份收购或在200211日以后首次获得目标公司控制权的收购必须公开要约。

2.在公布收购决定后,要约方原则上必须在4周内向BaFin提交德文本的要约报告书(Angebotsunterlage),内容包括:收购人与目标公司的名称、地址及法律形式;目标公司的有价证券代号及预定收购的数额;收购的价格、期限和条件;收购所需的资金总额及其保证;收购动机及预期目标等。BaFin在收到要约报告书后10个工作日之内进行审核。

3.目标公司是否接受要约的期限为410周。如其间出现新的收购人,以后者提出的期限为准。到期后可再延长2周。目标公司的董事会和监事会应尽快对要约正式表态。目标公司董事会有保持中立的义务,即不能采取推动或阻止收购的措施。

4.收购价格不能低于最高出价或公布要约前3个月内的最高股价。收购结束后应公布收购总额,并向BaFin申报备案。

5.如收购失败,或BaFin禁止公布要约,收购方在1年之内不得提出新的要约。

(五)雇员接收和辞退

德国《民法典》(BGB)613a条规定,并购方应接收被并购公司的员工。

德国《公司法》规定,企业因并购、重组及业务收缩等原因需要裁员,应由董事会报请股东大会通过。雇主辞退雇员无需征得企业委员会(以下简称企委会)同意,但企委会有知情权,董事会应及时向其通报合并方案,并按规定事先书面通知企委会举行听证会,以充分沟通。从举行听证会之日起一周后,无论企委会是否同意,雇主即可签发辞退通知书。如涉及大规模裁员,雇主需就“利益平衡”(即企业内部可否转岗安置)和“社会计划”(即解聘后的补偿问题)与企委会进行协商和谈判。自20005月起,所有解聘决定必须书面且在原件(复印件、传真和电子邮件不具法律效力)上签字后提前通知当事人。提前多长时间发通知书,即辞退期限的长短取决于当事人在该企业的工龄,一般至少在解聘雇员一周前通知;当事人的工龄越长,需提前通知的时间就越长,如解聘一名在同一企业工作20年以上的雇员,需提前7个月通知。被辞退者如认为辞退不合理,可在收到辞退通知书后1周内通过企委会向雇主提出书面申诉;如未达成谅解,雇主有权强制执行辞退方案,但当事人可在收到辞退通知书3周内上诉当地劳动法院。如企业劳资关系较融洽,按规定履行了听证、充分并提前征求意见等程序以及有正当理由,诉诸法律的可能性一般很小。

在德国因企业经营变化引起的裁员应给予补偿。德国《辞退保护法》第10条规定:补偿金额最高可达12个月的月薪;但年满50周岁且在同一公司工作15年以上者可享受最高为15个月月薪的补偿金;年满55周岁且在同一公司工作20年以上者可享受最高为18个月月薪的补偿金,此条款不适用在劳动法院根据《辞退保护法》第9条第2款判决解除劳动关系时已到法定正常退休年龄者;月薪指的是正常的工资收入加实物工资。雇员不超过10人的小公司辞退雇员时,原则上不必说明理由,也无需支付补偿金。但在实际操作中一般参照雇员的工龄、年龄及其家庭负担和企业经营状况决定补偿金额的高低。通常的做法是,工龄越长,得到的补偿金额越高,如1年工龄者被辞退,一般可得到半个月至一个月月薪的补偿金;5年工龄者被辞退,至少可拿到两个半月月薪的补偿金。

三、日本

日本传统的企业文化一直是限制并购的,原因在于:一、在日本企业更多的是被看作人力资源的集合而不是资本的集合,而人是不可以买卖的。二、日本的企业通常被视为一个大家庭,员工以自己对公司的忠诚换来终身雇用。三、企业间通过交叉持股形成的复杂的连锁关系使外国(甚至本国)投资者很难并购成功。日本对外资并购实行的是先紧后松的政策。直至 20 世纪 60 年代,日本才逐步放松了对外资并购的限制。但与欧美国家相比,仍然存在着浓厚的保护色彩。日本有关外资并购的法律规定主要体现在《禁止垄断法》与其它外资法中,并制定了相应的执行措施。[35]

㈠日本的《禁止垄断法》有关外资并购的法律规定

日本的《禁止垄断法》可以看作是美国的谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法的混合体。日本的《禁止垄断法》禁止的行为主要有三类:第一类,私人垄断行为;第二类,不合理的限制贸易行为;第三类,不公平交易行为。第一类与第二类违法行为,其构成要件是违反公共利益,并在实质上限制竞争。任何限制竞争的行为,都被视为违反公共利益。第三类不公平交易行为,是根据日本《禁止垄断法》认为“可能妨碍竞争”,并由公平交易委员会根据相关规定判定属于限制性的商业行为。其裁量权由执法者掌握,如果不属于限制性商业行为是可以被允许的。

㈡日本《禁止垄断法》执行程序中有关外资并购的规定

日本执行反垄断法的机构主要是公平交易委员会。日本与美国的管理的不同之处在于公平贸易委员会有权采取与管理国内交易中的限制性商业行为不同的特别程序,这就要求企业在签订国际贸易或外资并购协议时,必须在签订协议 30日内报公平交易委员会。对构成垄断或不正当交易限制的违法行为,公平交易委员会会强制其排除违法行为;对于垄断行为则责令其采取转让部分营业恢复竞争状态的措施。对因此产生的盈利则征收附加税。并可责令协调提价的公司恢复原价并给与处罚。[36]

㈢日本外资法中关于外资并购的法律规定

日本的外资法中将日本的产业分为三类:第一类是综合竞争能力与国外同类企业相比仍有一定距离的企业。在这类行业的企业中外资并购者可以最多占到并购后企业 50%的股权;第二类是综合竞争能力与国外同类企业相比有一定优势的企业。外资并购后可以占到 100%的股权。除以上两类企业以外,还有一类是经过个别审批才能投资和并购的企业。

 四、几点结论

从上面的描述中,我们可以得出以下几点初步的结论:

㈠各国收购法的基本出发点都是维护公平竞争,保护本国利益和反对垄

各国都要求并购必须考虑有关公众利益因素,考虑能否维护并促进行业内部和外部有效的竞争,能否维持本国企业在国际市场上的竞争地位。我国可以借鉴国外有关跨国并购的立法经验,结合我国实际,适时制定和公布相关法律法规。同时,立法应具有“前瞻性”,对国有企业在海外直接投资,跨国并购当地企业也应提供法律依据。此外,通过制定和实施《产业政策法》,鼓励和引导外资投向有利于国民经济发展的部门,特别是新兴产业部门,以及能改善国际收支、扩大出口的部门。建立和健全我国的竞争法律体系,尽快颁布反垄断法,完善《反不正当竞争法》,避免外资并购国有企业后出现垄断,妨碍正当竞争,恶化行业内其他内资企业生存环境现象的发生。应明确规定反垄断的机构、构成垄断的条件,并以此作为衡量并购能否被批准的标准。对关系国计民生的重要产业的大中型国有企业,原则上不允许外资并购控股,凡属某一行业市场占有份额较高的骨干国有企业应限制外商并购。

㈡各国对外资并购的限制是与其国内经济发展水平以及资本市场发育程度相适应的

总的说来,发达国家对外国并购者限制较少,在许多领域对内外投资者一视同仁,给予外国并购者“国民待遇”。发展中国家对外国并购者限制较多,但随着世界经济一体化和本国资本市场的发育,限制措施和领域呈减少的趋势。目前,在我国允许和鼓励外商投资的领域应通过法律赋予外资国民待遇,既要避免歧视外资,也要逐步减少“超国民待遇”的优惠措施。对于各地自行出台的“特殊政策”,与公平合理原则相悖的,应予以取缔,在并购中应对外资和内资 企业一视同仁,让其公平竞争。在这些领域,根据我国参加或缔结的国际条约,或按对等原则,真正让外资享有最惠国待遇。与此同时,我们应根据产业政策的要求,明确和统一限制、禁止外商并购控股的行业或企业范围。立法对限制、禁止的领域, 限制的措施,允许外商持股的最高比例等都要明确规定,使外国投资者之间能享有平等的待遇。

㈢各国管制跨国并购的法律,都注重保护本国公司股东权益

在证券法中为收购上市公司设计一套保护股东权益,避免证券市场不正常或大幅波动的程序。例如,美国《证券法》规定,如果一个公司取得另一个公司15%的股份,其目的在于对目标企业进行收购,这种意图必须公布。其他国家均有类似的规定。我国在《公司法》和《证券法》中,应增加有关外国投资者并购国有控股公司的股份管制措施,设立专案核准程序。

㈣各国都有较有详尽的具体操作程序,从而有效地保证了相关法律规定能够得到有效的实施(这一点在反垄断方面表现的尤为明显)

例如,为了执行反托拉斯法,动态地掌握市场份额标准,美国司法部先后颁布了1968年、1982年、1984年并购指南,作为指导控制并购的标准。[37]

另外,从亚洲金融风暴和 9.11 事件恢复过来以后,随着各国外资并购的政策和监管环境发生的变化,实践出现了一些新的趋势。主要表现为对外直接投资增多、贸易体制的自由化、区域经济的一体化、对更多行业的私有化和放松管制。对外国直接投资管理体制的自由化进程一定程度上在加速,而且很多是单边基础上的自觉行动。许多国家不仅取消了限制,还采取很多积极的促进措施。如提高外资并购的待遇标准、法律保护和政策担保。在对外国投资基本实行开放的发达国家,对那些原先限制外资进入的行业(如电力、天然气、银行业)逐步放松了管制。其转变的重点在于完善竞争法、规范公司治理机制、加强对消费者利益和环境的保护。部分国家也采取了新的、意在引导外资区域分布的特别是针对国内欠发达地区的,与财政措施和整体税制相结合的带有明显地区差别的鼓励措施。而在大多数发展中国家和地区以及转型国家,所采取的措施大多是减少外资并购的行业限制,使外资并购企业率先享受到原来对外商直接投资关闭和限制的行业的经营权,其中最明显的行业是石油、采矿、能源、机场、电讯、旅游、文化产品、银行与保险、零售、制药等行业。其他如土地与不动产所有权、外国人就业、外汇控制等与外资并购直接相关的限制也在逐步减少。同时发展中国家和转型国家也出现了注重劳动者利益、消费者利益和环境保护的积极趋向。[38]

第三部分我国外资并购国企法律制度中存在的问题

在我国,外资并购国有企业毕竟还是新生事物,加之我国的市场经济体制还不成熟,相关法律体系还不够完善,对企业并购的国际惯例也缺乏了解,因此现有的法律制度中还存在一些尚待解决的问题。

一、证券法需要完善

㈠证券法应当规定间接持有制度和一致行动问题

我国证券法虽然对大股东报告制度作了规定,但是,没有解决长期以来困扰我国证券市场的“间接持有股份”和“一致行动”等问题。这一问题不解决,对于将来外资大举进入我国证券市场以后会产生很多问题。一致行动是各国收购立法重点监管的行为,过去我国对此没有明确规定,实践中经常出现通过一致行动规避有关法律规定的行为,如收购方利用间接收购、分仓持有等方式来规避信息披露和强制要约义务。为此,《上市公司收购管理办法》在征求意见稿的基础上增加了强制性要求方面的内容。例如对股份持有人、控制人与一致行动人进行详细界定,并首次明确规定,进行上市公司收购的股份持有人、股份控制人、一致行动人,其所持有、控制被收购公司已发行的股份数量应当合并计算。

引人注意的是,随着一致行动人范围的扩大,《上市公司收购管理办法》实际上赋予了监管部门在认定一致行动上相当大的裁量权。只要被认定为一致行动,则其持有的股份在一致行动关系成立之日便必须由证券登记临时保管,保管期不得少于6个月,同时其持有的股份须合并计算来履行信息披露和强制要约的义务。因此,一致行动人持股29%的现象将可能有所减少,中小股东则能够了解到收购重组背后的实际控制人,对重组过程能够明明白白。

㈡应当完善上市公司协议收购中的信息披露制度

《证券法》明确规定协议收购是我国收购的方式,但是相关规定过于简单,特别是对与协议收购有关的事项规定过于简单。《证券法》第89条规定“采取协议收购方式的,收购人可以协议方式进行股权转让。”“以协议方式收购上市时,达成协议后,收购人必须在三日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所所作出书面报告,并予以公告。”“在未作出公告前不得履行收购协议。”

有一种观点认为,由于目前上市公司协议收购只涉及国家股和法人股。而国家股和法人股不能流通,协议收购对股价的影响不大。因此,披露与否没有关系。[39]如果协议以后要流通,就应当遵守《证券法》第7981条的规定履行信息披露义务。笔者认为把是否需要履行披露义务与股份是否流通挂钩是没有依据的。日资收购北旅股份引起股价大幅波动以及美国新桥收购深发展的国有股引起股价波动的事实表明,协议收购非上市股份也会引起股价的大幅波动。美、日、澳大利亚等允许协议收购的国家无一例外的要求协议并购双方履行披露义务。

这是因为消息闭塞、缺乏经验的中小股东及债权人极易成为外国投资者与大股东的私交易的牺牲品,在交易过程中,分散的中小股东既缺乏与收购者讨价还价能力,其意志也难以有适当途径体现。这种弱者劣势在外资收购国内上市公司中表现尤为明显。正鉴于以上原因,许多国家的外资并购立法多通过设立强制性收购要约和信息披露义务或其他方式,对中小股东和债权人实行特殊保护。如在美国,除反垄断外,企业并购立法的另一重要任务就是对上市公司收购的法律监管,尤其是为中小股东及债权人提供法律保护。再看我国,尽管外资对国内上市公司收购的风烟刚起,但外资收购所引致的市场反响却非同小可。由于国内证券法规不健全和证券市场不成熟等因素,外资进入股市的信息易引发股票交易市场剧烈动荡,从而导致泡沫式的过度投资行为,如在 1995 8 9 月传媒公布日本五十铃汽车公司和伊藤忠商事株式会社参股北京北旅的消息后,当日下午开盘,北旅股票气贯长虹,一路攀升,涨幅达到 72 41%,日成交量高达 2600 万股,转手率占流通股本 40%。并在以后 4 天内,从每股 4 60 元升至 12 40 元,增幅逾 200%[40] 而这种由外资并购消息引发的股市震荡,对于信息闭塞和实力单薄的中小股东无疑是及其危险之事,因此对其加以立法保护应是证券法的职责。

㈢应当完善强制收购的有关问题

我国证券法规定通过证券交易所进行的要约收购如果持有一个上市公司的股份的30%时继续收购的,应当依法向该上市公司的所有股东发出收购要约。依据该规定,强制收购只适用于上市公司的要约收购,对于协议收购则不适用。证券法对此区分的主要理由是对上市公司进行协议收购的标的是非流通的国家股和法人股。而由于收购前与收购后该两类股票都不能流通,因此,协议收购对上市公司股价的影响不大。对其他股东利益的影响也不大,因此,没有要求收购方履行强制收购义务的必要。事实上由于国家股在公司中的权重较大。通过协议收购国家股一般很容易形成多数股东权,这对公司与股东而言都是非常重要的。特别是外资收购国家股或法人股到一定数量的股权以后,掌握了公司的控制权,外资的先进经验、技术乃至不良外资的许多恶意的目的都可能通过控制权在公司中得以实现。而且,我国现在已经允许合格的境外投资者购买A股,外资在收购20%国有股权的基础上再购买20%~30%A股,此时,外资实际上已经持有上市公司50%~60%的股份,而根据证券法的要求可以得到强制收购的豁免,对中小股东而言公平吗?当然对于外资收购国有股在特定情况下是可以实行强制豁免的,但区分的标准不是看其收购的股份是否流通。国外强制收购豁免的情形一般是:①股权为无偿取得;②持股人与目标公司合并;③因公司分离而使收购者取得股份④持股人行使新股认购权而取得目标公司新发行的股份⑤联属公司、关联人员之间正常的 股权调整;⑥持股人主观上非故意而使其持股比例达到强制收购的比例,并承诺在一定时间内转让给无关联的人。但不能一概实行强制收购豁免。[41]

㈣反收购的措施及其合法性问题

关于反收购的措施及其合法性问题,也需加以研究。收购有友善式收购和敌对式收购之分。对于敌对式收购来说,如果目标公司不愿意被外资收购,就得求助于某些法律手段。根据西方国家的实践,公司法中的有关规定可以作为反收购的有力武器,例如,公司法规定在某种情况下可允许公司回购自己的股票、可使用“毒丸”的策略、可发行超表决权股等,目标公司可据此进行收购防护。目前我国公司法尚缺乏这些规定,我们应对此进行深入研究,结合中国实际,在公司法、证券法中作出相应的规定。

㈤缺少对“恶意并购”进行规制的规定

外资公司在华“恶意并购”指跨国公司在华购买目标公司的商标权或商品之后束之高阁,或在新设合并成立的公司或吸收合并形成的公司里对于目标公司所投入的商标权或商品少开发甚至不开发,从而使其随着时间流逝,在市场上的知名度下降,收购者和袭击者所拥有的与该商标或商品具有竞争关系的商标或商品随之自然取得优势地位,达到将竞争对手排除出去的目的的并购行为。

“恶意并购”的“恶意”所侧重的是收购者或袭击者的意图是战略性的,在于攫取目标公司的控制权和排除同类产品的竞争,其直接或间接导致了我国国有资产的有形或无形的流失以及民族品牌的消亡,其“恶意”往往具有隐蔽性和长期性,其并购并不必然遭到目标公司的管理层和董事会的抗拒,不抗拒或不能抗拒的原因是一方面缺乏正确的认识和认真的分析,另一方面是政府的支持,尤其是对于国有企业或有国家股的企业。

例子:1994年,上海牙膏厂和联合利华谈判合资的时候就在品牌保护上留了一手,为了避免品牌遭受“灭顶之灾”,上海牙膏厂坚决回绝了联合利华买断“美加净”商标的要求。最后双方在品牌上达成租赁合同,“中华”和“美加净”的品牌租赁费是其年销售额的18%。同时上海牙膏厂还要求到期检查销量。双方约定,在商标的续展期内,期末的销量必须大于期初的销量,否则中方有权收回商标使用权。双方还约定,合作期间,合资公司对双方投入的品牌维护推广费用必须各占50%,对方投入的品牌是“洁诺”和“皓清”。然而这些保护性规定并不能使双方的合作更长久。数字显示,“美加净”在1994年双方合资之初,产品出口量全国第一,它和中华牙膏是上海牙膏厂两个赚钱大户。但2000年,年销量却下降了60%,已经3年没有在媒体上做广告,市场地位还在下降。因此2001年年中,上海牙膏厂借“美加净”租约到期之际断然拒绝联合利华续约3年的要求,将品牌经营权回收。

我国缺少对恶意收购的法律规定,需要在修改证券法来强化对该行为的法律规制。

二、迫切需要制定《反垄断法》规制外资并购国有企业的相关规范

外资并购本身具有正负两方面的效应,外资并购可以形成规模优势,通过规模经济提高生产和管理效率。同时其最大的负效应就是隐含着形成垄断的可能性。垄断本身来自于竞争,但发展到一定程度有可能反过来限制竞争。由于我国缺乏反垄断法律法规的有力制约,外资并购国内企业后,其规模经济的优势和强大的市场竞争力很容易在相关行业形成市场垄断地位。而资本的天性在于追求利润,形成垄断优势的企业会利用市场优势地位获得超额利润。这样就会控制市场,破坏原有的竞争秩序,压制弱势竞争者,侵害消费者利益。进而从社会整体上造成社会资源的浪费、社会福利的损失和整体效率的降低。由于我国处在特殊的社会转型阶段,垄断对我国经济和社会生活的影响会更加突出。

20025月,法国电信商阿尔卡特以50%1股的形式控股上海贝尔,就开启了我国垄断行业外资并购的先河。此后这种“斩首”式收购越来越多。20051025日,徐工集团与美国投资公司凯雷集团签署“战略投资协议”,凯雷出资3.75亿美元,购买徐工集团全资子公司徐州工程机械有限公司85%的股权。200511月,绵阳市国资委以2.735亿元人民币的转让价将所持四川双马集团89.72%的国有股权转让给拉法基,拉法基成为四川双马的控股公司。

除此之外,轴承行业的西北轴承公司、化工机械行业的锦西化机、油泵油嘴行业的无锡威孚有限公司、电机行业的大连电机集团、齿轮行业的杭州前进齿轮箱集团有限公司、常州变压器厂,以及陕西省鼓风机有限公司等等,这些在我国制造业中具有举足轻重地位的企业,几乎无一幸免地已经或正在被跨国公司并购重组。中央政策研究室副主任郑新立分析认为,外资在华并购还表现出整体并购、全行业通吃的战略意图,而且还出现了联合行动。我国的相关立法必须给以回应。

《反垄断法》对外资并购予以规制,不仅体现了对市场竞争机制的维护,而且对维护国家经济安全具有十分重要的意义。近年来,随着全球产业结构的转移,发生在中国境内的外资并购份额日益扩大。能源生产、机械制造、食品消费品生产、商业、金融服务业成为外资并购的重要领域。一些跨国公司对中国一些重点企业实施并购,激起了业界关于外资并购是否会危及国家安全的争论。

2006年,中国有关部门出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《利用外资“十一五”规划》,规定对恶意的外资并购进行审查和监管。2007830日全国人民代表大会常务委员会通过了《反垄断法》,该法第三十一条规定:“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”该法将外资并购中的垄断行为纳入了规制范围。

《反垄断法》的出台,一方面有利于保护市场竞争、促进经济健康发展;另一方面,通过以法律的形式规范竞争,对正常的外资并购并不会产生负面影响,相反会促进更为成熟的市场的形成,创造出更加完善的投资环境。

一般来说,市场经济国家都极力推崇自由竞争,由市场实现资源的最优配置,而垄断恰是自由竞争之天敌。美国和欧盟都将反垄断作为企业并购立法制度的核心和首要任务。欧美对并购是否应受到控制进行审查的主要标准,是美国的严重损害竞争和欧盟的市场支配地位。这两种标准原则上无实质性的区别,这两种标准追求的是同一目的,即防止人们不期望的市场权力的出现。如欧盟法院认为:“具市场支配性地位的企业,通过并购手段加强该地位,导致并购行为发生前存在的市场竞争被消灭者,就构成了违法。”因此,我国在《反垄断法》中对外资并购予以规制,不仅体现了对市场竞争机制的维护,而且对维护国家经济安全具有十分重要的意义。

《反垄断法》为我国在外资并购过程中的反垄断和维护国家安全提供了明确的法律依据,但整部法律对外资并购进行规制的法律条款只有一条,有必要在具体实施的实施条例或者实施细则中完善对外资并购中的审查程序和事后监控制度。

㈠建立外资并购国有企业的反垄断报告制度

对于外资并购后滥用市场支配地位所进行的不正当竞争行为应进行实时监控。一方面,应建立并购的外资定期报告制度,规定并购后的外资企业须向有关部门报告其并购后的经营状况、产品销售情况、市场占有率等,并就有关的质询向负责审查的部门作出回答。另一方面,要定期对关系国计民生和国家安全的重要行业进行市场占有状况评估,确定是否存在垄断,是否存在国家经济安全隐患。

报告制度要从具体操作和实际控制环节着眼,至少要包括以下内容:1、确定报告的受理和审查机关。根据我国政府机构设置状况和现有职能范围,由商务部或发改委中的一家受理,共同审查比较合适。2、确定报告的受理时间。最好规定为事前审查。审查机关对审查结果容易处理,也避免给并购各方带来不必要的损失。同时也要保留事中和事后监管的必要手段和介入途径。3、确定提交报告的义务人。由参与并购的那一方负责报告要责任主体明确。4、确定报告应包含的主要内容。使审查机关能根据报告内容做出初步的判断。5、确定受理、审查和批准与否的答复时限。

㈡建立外资并购国有企业的反垄断听证制度

首先,可以借鉴欧盟并购法律程序,充分发挥行政程序法中的公告作用,引导社会公众参与并购目的。通过公告,让相关利害关系人有途径了解并购的情况,一旦有不合理或违法之嫌,利害关系人有权提出异议、有权提出听证的请求。听证程序由申请人在公告的法定期限内提请予以启动,有利于程序的透明度。

反垄断听政制度使相关各方对垄断形成与否有一个辩论和表达的渠道,政府部门的决定也能基于更全面的信息做出,增加透明度和公平、公正。可以根据整体或不同行业市场状况,确定一些具体界限。当一次性并购金额、单位时间内累计并购金额、并购数量或市场占有程度达到设定限制时,政府职能部门有权召集相关竞争企业、行业协会甚至包括上下游关联企业举行听证会。也可以依据竞争企业、行业协会或其他政府部门的申请或建议启动听证程序。

㈢建立外资并购国有企业的反垄断审查制度

在外资并购的过去几年的实践中许多案例引起了我们对外资并购暴露出的问题的思考,比如洛阳轴承—这个为中国的“神六”飞船上天提供关键部位零件的同行业国有企业,被野心勃勃的德国FAG集团瞄准,FAG集团的母公司德国舍弗勒集团与当地国资委达成协议,要整体收购洛阳轴承。中国目前是亚太地区继日本和澳大利亚之后第三大并购市场。标准普尔预期下列行业会出现重大并购活动:对外投资方面,包括石油和天然气、采矿、高科技、电信和部分制造业行业;对内投资方面,包括银行、水泥、汽车、零售和化工等行业。

近期,苏泊尔反垄断案的调查又引起了轩然大波。法国SEB并购苏泊尔案将是商务部并购新规实施后启动反垄断审查听证会的第一个案例,备受人们的关注。外资并购反垄断问题越来越严峻,越来越受人重视。如果外资企业并购后市场过度集中,“受垄断利润的诱惑,排挤国内中小企业,扭曲市场机制,妨碍技术进步和创新,降低市场效率,使‘消费者剩余’减少”,防止某些外资的“恶意并购”,在我国《反垄断法》缺位的情况下,反垄断审查制度成为维护公平竞争、保证市场正常运行,保障国家经济安全的必要手段,反垄断审查监管对于那些合规合理的并购也是一种促进,对进一步提高利用外资的质量和水平具有重大的意义。

《反垄断法》主要规制的是外资并购中的反垄断问题,而垄断与国家产业安全、经济安全并不完全等同。反垄断在一定程度上带有技术性,防止外资垄断是保障产业安全和经济安全的一道屏障,而产业安全和经济安全的标准,则往往既带有技术性,也带有政治性。反垄断还不能完全解决外资并购所可能引发的产业安全和经济安全问题。为此,可以参照国际经验,整合《反垄断法》的该条规定和其他一些法律法规的相关规定,建立起专门针对外资并购的国家经济安全审查制度。[42]

㈣要建立外资并购的审查标准。这主要是一个技术性体系。主要应通过垄断调查文件提纲和表格的方式体现。其难点在于对市场集中程度和垄断的认定。要通过一套指标体系反映被调查对象是否造成了对竞争的限制,包括对上下游企业的实际控制。没有这个标准体系,不论审查审批还是听证都会留于空泛。。

㈤建立对导致垄断的外资并购国有企业的控制制度

对形成垄断的并购进行处理和控制要包括以下措施:事前的告知、事中的警告和阻止、事后对企业的分解和具体的处罚。如连续性罚款督促其执行中止和分解的命令,限制行使投资人权利,强令暂停营业,对并购上市公司的可以通过结算登记公司拒绝或冻结股份转让登记,向法院提起诉讼以司法裁决确定交易无效。不久前修订的《外国投资者并购境内企业规定》包含了上述建议的部分内容。

西方国家可以依据《反垄断法》强制对市场占有率过大的企业进行拆分,我国完全应该借鉴这类做法。宝洁公司在我国日化行业的市场占有率已超过60%,宝洁控制的“南孚”和“金霸王”电池在我国的市场占有率大约是68%,这两块产业完全应该予以拆分。

应参照欧美一些国家的做法建立外资并购的风险防范机制。如德国、法国等都有法律规定,禁止导致收购方产生或强化市场垄断地位的并购行为,美国政府和国会对外国并购更是层层设防。对涉及国家战略安全、重大装备等关键产业的重组问题,我国也应出台鼓励本国有能力的企业优先购买的政策。

只有以《反垄断法》作为法律依据,加强外资并购中的事前审查制度和事后的监控制度,才能更好地顺应外资并购的趋势,扩大外资并购的规模,规范外资并购的行为,发挥外资并购的作用,推动我国产业结构升级和经济平稳迅速发展,实现互利共赢。

三、社会保障法缺少妥善解决并购后的职工安置的有关规定

国有企业职工安置问题是国有企业改制中的重要问题,直接关系到外资并购国有企业的成败。企业与职工之间本来应当是民法上的雇佣关系,企业和劳动者依法签订劳动合同,职工受雇于企业,按照约定向企业提供劳动,企业依照法律规定和约定向职工支付劳动报酬和其他费用。但在我国国有企业中,企业和劳动者的关系并非如此简单,这源于我国特殊的经济制度。我国国有企业属于国家所有,职工是企业的主人,国家对企业职工实行“高就业、低工资”的措施,企业职工的生、老、病、死都是由企业(也就是国家)一并负担。这种制度设计是建国初期我国经济基础薄弱,实行计划经济体制的必然产物。

公司被并购后员工的安置问题英美等国的就业保护法作了专门规定。处理雇员解散的程序包括在英国的《就业保护法》中,该法规定,在遣散职工的时候,顾主有责任事先征求工会的意见,征求意见的最长期限取决于解雇职工人数。如果人数在10~99人之间,那么,最迟在第一次解雇生效之前30天应向工会征求意见;如果涉及的人数在100人以上,那么最长期限则增加到90天;如果公司不遵照这一规定,工会可以向经济法庭提出申诉,若申诉得到法庭的支持,那么,法庭将通过采取保护性裁定来保证被解雇职工的利益得到保障。公司有责任在保护期内继续向这些职工支付正常的工资。雇主在向工会征求意见时,应当向工会提供书面材料。其内容包括:遣散的原因;计划遣散的人数和这些人的介绍;打算采取的选择解散职工的方式;打算采取的执行解雇的方式。英国在就业保护法中对有关服务年限和工作小时数与遣散费的标准作了详细的规定。一般情况下,一个人必须至少工作两年,每周工作16小时以上,或者至少工作5年,每周工作8小时以上。18岁之前的服务年限一般不计算在内,利用完全的服务年数乘以各年为基础的周工资来计算遣散费。[43]

四、需要进一步完善公司法公司合并的规定,规制外资并购国有企业

跨国并购是一种高风险的行为,在外企并购中一般伴有高技术的转移,这些因素一般会要求进行控制。美国著名经济学家海默说过“如果我们希望解释投资,那就必须解释控制”。美国卡特彼勒公司在 2003 年提交给国内某企业的“投资合作意向书”中要求:合资要在卡特彼勒全球战略下进行,并服从卡特彼勒的全球战略;卡特彼勒要求拥有品牌;将把该企业建成具有生产卡特彼勒产品技术的企业,成为其在中国的生产基地。通常,在外资无法直接通过购买股权而获得大股东地位的前提下,通过与其他的合作方并购中方企业,然后以密谋的方式令该合作方转让股权,从而获得大股东的地位。

我国正处于加快产业结构调整、推进产业升级的关键时期。随着经济体制改革的不断深化,企业合并成为中国企业改革中资产重组的一种重要方式。目前,企业合并不仅得到了不断的推广,而且日渐成为潮流。进一步说,我国现在已加入世界贸易组织。这意味着我国企业参与国际竞争的不可避免性,而中国企业要想在国际竞争中占据一席之地,一个重要的前提,便是提高它们的国际竞争力,而企业合并是在现有存量的资产基础上形成规模经济,改善资本结构,提高经济竞争力的重要途径之一。 

中国加入世界贸易组织,使得建立一套有关公司合并的法律控制系统显得尤为迫切。如果没有一套系统有效的公司合并控制制度,那些损害我国境内有效市场竞争的公司合并就无法得到有效控制。20069月,商务部联合六部委颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》,其中第51-64条就企业并购反垄断审查制度作出了规定。但该规定制定得十分原则,尚缺乏可操作性。目前,以欧盟为代表的发达市场经济国家都已经具有了多年的实行企业合并控制制度的经历,因此,我国企业在建立相关制度和决定某项合并措施在我国的合法性时,应特别注意研究欧盟的经验。 

五、需要制定产业政策法对外资并购国有企业的准入范围加以必要限制

狭义上讲的投资准入是指是否允许外资进入的问题,有人又称进入东道国的权利为“准入权”(Rights of admission)。广义上讲的投资准入不仅包括“准入权”问题,还包括外国投资者是否拥有在东道国设业的权利,即“设业权”(Rights of establishment)问题。[44]

对外资的市场准入进行限制是世界各国包括发达国家的通例,只是在限制的方式和途径上存在差异。在我国,《外商投资产业指导目录》起着根本性的作用。原来的《外商投资产业指导目录》把外商投资产业分为鼓励、允许、限制、禁止四大类并列举了具体产业项目。几年的实践表明,在我国关税壁垒和非关税政策性壁垒保护下的产业和部门,往往缺乏发展的内驱力,严重依赖垄断经营地位,发展水平明显滞后,甚至成为国民经济发展的瓶颈,突出表现在交通、通讯、金融等服务领域。我国入世后在 2002 年和 2004 年先后两次修订了《外商投资产业指导目录》。新的《外商投资产业指导目录》把外商投资产业分为了鼓励、限制、禁止三个大类。值得注意的是,按照我国国民经济统计分类依据,新目录中需要中方控股的产业只占到整个 300 多个条目中的 5%左右,而允许外资独资的产业接近整个产业体系的 90%。原来禁止、限制外资进入的电信、燃气、热力、给排水以及证券、保险、银行业也在目录中和目录实施后逐步允许或放松了限制,原来限制类产业减少了将近三分之二。但就目录本身来说,仍然存在缺陷。它主要是针对新建外资企业制定的,对外资并购的具体指导作用并不明显;目录缺乏对产业整体发展规划的引导性作用,只具体体现在产业和条目中,使外商并购投资难以找到明确的方向;而在实践中,很多属于同一产业大类而目录没有具体规定的项目,往往靠部门内部掌握,而且因各地引资迫切程度不同、产业优势不同造成地区间的标准和尺度不统一,在整体上表现为不透明、不公开,缺少统一的操作准则。

一般而言,外资并购的重点行业主要集中在两类:一是关税和非关税壁垒高的行业,如汽车和化工行业。外资通过并购实现对东道国的直接投资,避开各种壁垒的限制。二是东道国鼓励外资进入的行业,如基础设施、物流、高新技术产业。外资在这些行业的并购容易得到政府的批准,同时还能享受到各种政策优惠。外资对我国内资企业的投资和并购也是如此。2002 年以前,跨国公司在华设立的研发机构已将近 200 个,根据商务部调查,到 2004 年底,跨国公司建立的研发机构已超过 700 个,仅 2004 年一年就增加了近 300 个,这与政府的鼓励政策直接相关。这些研发机构涉及的行业有电器、医药和化学品、汽车零部件以及视听产品等。越来越多的跨国公司把在中国设立研发机构作为其公司发展战略的重要组成部分。由于我国从计划经济到市场经济的转型还没有彻底完成,我国特殊的国情和发展阶段,加之我国处于加入 WTO 的最后过度阶段。去年以来外资在我国的并购又出现一些特有的行业特点:一是资源类行业。如钢铁、金属非金属与采矿行业。总部设在荷兰的世界第一大钢铁巨头米塔尔(Mittal)已持有湖南华菱钢铁集团有限责任公司 36.7%的股份,刚刚被米塔尔并购的卢森堡钢铁公司阿塞洛(Arcelor)则持有了莱芜钢铁 38.4%股份。二是资产类行业。特别是房地产行业,外资可以享受土地升值和汇率上升的双重好处。房地产和相关联的建筑业也是近两年外商投资追逐的领域。2003 年房地产业外商投资达到 52 亿多美元,2004 年增长 14%,达到 59 亿美元,建筑业外商投资增长了 26%,达到 7.7 亿美元。房地产外商投资成为服务业外商投资增长最快、投资额最大的领域。外资对国内房地产的投资风起云涌,以至于中央政府今年年中不得不对外资进入房地产业专门制定限制性规定。三是仍处在逐步开放过程中的行业,如电信、银行、保险、证券。外资通过并购可以占得市场先机。金融业在 2005 年吸引并完成了约 97 亿美元的收购。尤其是外国投资者对中国四大商业银行进行了大笔投资,包括中国银行和中国建设银行。外国并购投资者同时还对大城市中实力较弱、规模较小的城市商业银行予以密切关注。[45]

徐工并购案是近年来我国外资并购案例中影响较大的一起。2006年下半年,美国凯雷集团将收购徐工机械85%股份的消息,引起了社会各界的广泛关注,商务部等部门随即介入进行调查、听证。2006年底,凯雷和徐工重新签署收购协议,收购股权从85%降至50%,随后又在今年降为45%

“这个案例提醒我们反思一个问题,在当今世界的竞争格局中,应如何看待企业资源。”一些政府部门负责官员表示,像徐工机械这样的销售过百亿元的龙头企业,卖了什么价钱是次要的,其市场资源和品牌价值是无价的,一个国家没有一批有国际竞争力的民族企业,怎么体现国家竞争力呢?在我国一些领域,外资实际上已经实现了产业控制,并且控制程度在不断加深。他举例说,国内柴油燃油喷射系统最大的厂商无锡威孚,2004年与德国博世合资由德方控股后,长期培养的技术中心被撤销合并,技术人员全部被吸收进合资企业,使威孚失去了核心技术和产品开发主导权;在博世控制了销售渠道后,随即将P型油泵产品在中国市场的价格提高近90%

笔者认为当前的引资与合作都应遵循为我所用、互利共赢的原则,一方面企业改制不能盲目热衷于搞资本运作,而应理性选择合作伙伴;另一方面对于大型或敏感的并购项目,国家还须健全相关审查机制,确保国家经济安全不受损害。

而关于产业导向问题的规定过于简单,且缺乏操作性。外资并购的产业导向问题,实际上就是资产的行业准入问题,直接体现东道国宏观调控意图的宏观经济政策。由于外资并购国企是以直接取得东道国原国有企业控制权的方式进行投资,因此,理所当然地应受东道国外资行业准入的限制,而且各国对其产业投向的限制一般要比对“新建式”外国投资的产业限制严格。

一般来说,发展中国家在这方面的限制较为严格。如印度尼西亚规定,对港湾、公用发电、通信、海运、航空、公用铁路、原子能开发等行为,不允许外资全面控制,至于与国防相关的领域,如武器、弹药以及军用器材的生产,则完全禁止外资进入。巴西还禁止航空、航海航运,渔业等部门的投资,在石油勘探、采矿、钢铁、交通、邮电等领域进行限制。由此可以看出,发展中国家限制或禁止外资投资领域通常是一些战略性或敏感性的国防安全部门,支配国家经济命脉的重要工业部门以及需要重点保护的民族工业。

我国的相关规定过于简单,且操作性不强。表现为:第一,没有单独制定外资并购的产业政策,而是把外资并购的产业政策与其他的外商投资产业政策等同视之,缺乏全国公开、统一、透明且操作性强的产业指导政策。对于哪些领域允许外资并购、哪些领域鼓励外资并购、哪些领域禁止外资并购,主要是靠当局各部门内部把关。这不仅会使并购的信息搜集难度加大、谈判困难、交易成本上升,而且与WTO((与贸易有关的投资措施协定》的相关规定相矛盾。第二,没有根据行业特点具体设定外资并购投资的比例,而只是做出原则性、有下限而无上限的规定,或者外资并购投资的比例与一般外商投资企业的投资比例规定相互适用。这不仅造成其不能与外资产业政策相协调,导致了我国对外资进入的鼓励、允许、限制及禁止的指导精神不能体现出来,而且未能正确体现出各种行业对国家经济安全的轻重程度,不能与维护国家经济安全和国家经济利益的原则相适应。

到目前为止,世界上没有哪个国家的政府在投资领域全面自由地对外国企业开放,总是或多或少地在某些领域对外国企业设有制度障碍和法律限制。为防止外资形成垄断,控制本国经济,各国一般对具有战略意义的部门,关系到国家经济命脉的部门和需要重点保护、扶持发展的部门,对外资并购均有严格限制。我国在1995年公布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》,以法规形式对外公布了鼓励、允许、限制、禁止外商投资的领域,但由于立法的不完善和执法的不严格,目前已逐步形成某些重要行业由外资垄断而那些经济效益差、发展前景不明朗的行业却鲜有外资问津的局面。很显然,外资并购的这种产业导向是不利于我国经济发展的。

六、需要制定国有资产管理法防止国有资产在外资并购中的流失

尽管最近几年来,由于国家强化了对国有资产的监督管理工作,国有资产流失的势头得到了一定程度的遏制,但是,通过包括兼并和收购等产权交易形式造成国有资产流失已经成为国有资产流失的一个新途径。在外资兼并和收购国有企业的过程中,这一问题同样存在,而且在如下两个方面可能显得尤为突出:

一是原国有企业所拥有的专利、商标和商誉意识普遍比较淡薄。即使是在新的会计制度下,许多企业会计帐簿中的无形资产科目都只反映了该企业土地使用权的价值,而对企业所拥有的专利、商标和商誉等无形资产的价值未作任何记载。从已经进行的产权交易和资产重组实践来看,大多数情况下也没有将专利、商标和商誉等无形资产的价值计入企业总资产价值之中,从而导致这一部分国有资产流失。

二是原有企业所拥有的技术人才资源的价值问题,这实质上是涉及到技术含量高的劳动力的价值问题。由我国原有的人才培养体制所决定,我国劳动力的生产和再生产成本不单是劳动者个人的投入,其中相当一部分是靠国家投入,尤其是技术人才的培养更是如此。因此,技术含量高的劳动力的价值构成中应当包含一部分国有资产的价值。但从已经进行的产权交易和资产重组实践来看,几乎没有一例将该部分价值计入企业总资产价值之中的,这同样属于国有资产的流失。

由于我国国有资产所有者事实上的长期缺位,加上国有企业经营者、所在地方政府、主管部门各自的利益因素。在涉及国有资产的并购中,应该说不论内资并购还是外资并购都不同程度地存在着国有资产流失的问题。随着国外投资者对我国国情和体制缺陷的了解程度不断深入,有着明显趋利动机的境外投资者更是把参与我国国有企业改制称为“中国计划经济体制最后的盛宴”,急于分享这一饕餮大餐。国有企业改革的主导思想之一就是实现国家有计划地逐步退出竞争性行业。退出的过程必然涉及到退出的条件,其核心就是国有资产的价格。国有资产的流失也往往发生在价格确定的过程中。

外资并购国有企业实践中造成国有资产流失大致可分为以下三种情况:

1、国有资产的制度性流失。现行的国有资产管理体制下,各级国有资产管理委员会是代表国家行使所有者权利的机关。而事实上的国有企业改制大多由企业所在地的地方政府,甚至是原企业经营者操作。国有企业改制后的资产转让收入与原经营者和地方政府利益关联度不高。真正代表所有者的国有资产管理机关仅仅靠以审查文件材料为主要依据的监管方式实现对国有企业并购的有效监管实在是勉为其难。这一制度性缺陷使外资并购中国有资产流失成为可能。

2、国有资产的技术性流失。这主要表现在外资对国有企业并购过程中操作环节存在的诸多问题,在资产评估环节尤为突出。由于我国产权交易市场体系的不完善,并购交易很多都是在市场外通过一对一、面对面的形式完成的。即使通过产权交易市场完成的交易大部分也是在场外就“手拉手”进场的。中介服务机构发挥的作用非常有限。加之中介服务机构本身多数从业历史不长,从事并购交易服务的经验不足,操作不够规范,很多更是直接根据委托方的指示“编制”相关评估、鉴定结论和审查文件、意见书。对土地使用权不作价或作价较低是前几年比较突出的问题。近年来对包括商标、专利、专有技术、已形成的商誉、其他潜在优势等无形资产价值的忽略和低估成为主要问题。这与我国中介机构服务规范,包括对具体业务环节的技术性操作规范规定不具体有很大关系,也与政府和行业协会监管不到位有关。去年以来炒的沸沸扬扬的凯雷收购徐工的并购大案,其评估机构竟是一家注册在居民楼里,用其自身提供的公开联系方式无法联系到的中介结构。对其自身的服务可信度、技术水准实在让外人难以断言。[46]

3、国有资产的自愿性流失。在涉及国有企业的外资并购中,因为国有企业改制的进度、招商引资的数量、部分地方包括改制后统计就业率等因素,都是对政府官员考核的指标。地方政府或出于急于发展地方经济、或出于突出政绩、或是在周边地区的竞争压力下的无奈,自愿压低国有资产的价格或变相压低价格以吸引外资。在税收减免权主要由中央政府控制的情况下,一些地方就直接提出“让产权”作为招商的杀手锏。当然,出于个别参与操作或决策人员的个人利益而自愿降低国有资产价格的情况也时有发生。

为了保证国有资产的完整、安全,避免国有资产的流失,在外资兼并和收购国有企业的过程中,尤其需要加强资产评估的管理工作,按照国际惯例和国际通行做法对被兼并和收购的国有企业进行资产评估。与此同时及时制定国有资产管理法来防止国有资产的流失。

七、我国缺乏对外资并购国有企业行为进行有效审查的制度规范

831日,作为国内压力锅占有率位居第一的苏泊尔,召开股东大会通过了与法国SEB的并购议案,就此SEB完全控股苏泊尔。这是外资专拣行业前三名的“斩首行动”式并购又一案。面对一连串发生的这种并购,已于98日实施的《外国投资者并购境内企业规定》已不能应对。

世界上多数国家尤其是发展中国家都对外商投资规定了严格的审批制度,以此把握外商投资的方向,引导外资进入本国的重点发展行业和实施区域发展计划,并限制外资可能造成的消极影响。外资并购因其通常投资数额较大、行业影响大,更是审批监管的重点。虽然行政许可法、行政审批法实施后各级各类政府机关为规范行政审批做出了很大努力。因外资并购国有企业在我国出现时间较短,有关外资并购国有企业的审批规则在我国并没有全面建立起来。已有的审批规定很多过于原则,操作性差。而且存在审批权行使混乱,权力过度下放,审批环节过多,程序繁琐,效率不高等问题。实践中用于具体指导审批行为的规范多是部门立法,效力层次不高,又政出多门。导致不同部门的审批要求各自为政甚至相互冲突。比如一个对国有企业的并购,最终的审批是外经贸部门。本应是并购一方主体的国有资产管理部门在实践中多数以审批者的角色出现。生产类项目的立项由发改委审批,交发改委的材料中又要包括土地部门的用地许可、规划部门的项目规划许可、环保部门的环境影响评价报告批复。而一些关于并购双方和项目的基本信息在各个部门被要求反复提供。本来通过一站式服务,一次集中受理各部门各司其职是最快捷有效的方式。但在实践中各部门各自为政互不隶属,相互间公文流转根本不能正常运行。而且不同部门各自有自己的要求,有的要求申请以投资主体的名义进行,而有的部门却要求以拟设立新企业的名义申请。本来应该由申请人自制的可行性研究报告和章程草案等申请文书,却被强行要求使用部门提供的标准书式,甚至连授权委托书这一通用文书各部门都有自己不同的制式文本。加之有些机关权力过度下放,本应由省市级初审的被下放到市、区级甚至是区县级。不同级别政府机关的初审、再审、复审、批复环节本应通过内部公文层报,实践中往往一级审完告知申请人领取呈报函自行转报。而且从审批效果上看,审批人员往往更过关注于文书格式、语言表述等表面瑕疵,关键问题却常常视而不见。使并购各方苦不堪言而又无可奈和,国家审批监管的目的也难以实现。[47]

一般情况下,东道国政府或其授权机构都要根据本国的法律、政策和法定程序,对流入本国的外资进行鉴定、甄别、评价,并决定给予许可或不许可,在最大限度上缩小外资并购的消极影响。如前所述,发达国家都设立了一套严格的并购审批制度。但外资并购国有企业在我国的出现是近几年的事,我国还尚未建立起一套专业的外资并购国有企业审批制度,有关立法对并购的规定也各不相同,难以形成对外资并购的统一审批。

八、外资待遇标准不合理

通常,国内企业寻求与跨国公司的合资,目的不外三个方面:一是资金支持 , 二是技术支持,三是管理支持。但在实践中,相当一部分的国内企业甚至地方政府考虑的并不这么单纯。一些地方政府基于某种扭曲的政绩观,为促成合资成功,违背市场规律,对其主管下的国有企业对外引资合作进行不当的干预,一方面造成中方企业自合资伊始便处于被动地位,利益严重受损,另一方面也为合资后的企业顺利运营埋下隐患。另外,不良的政策环境也造成一些企业对外合资目标的错乱。例如在娃哈哈与达能的合资中,娃哈哈与达能合资的主要目的并不在资金、技术,也不是管理,选择合资其实最想要的是合资企业这个名分。在娃哈哈与达能合资之前,外资企业、国有企业、私营企业的地位和权利均是不等的,而外资企业则享有超国民待遇,娃哈哈通过合资实现身份的转变,这必然会带来一系列的经济和政治利益。因此,是反思我们引进外资政策的时候了,如果没有以上对外资企业的超国民待遇,就不会有现在娃哈哈与达能对簿公堂,就不会有一大批假外资。

关于外国投资者的待遇,国际投资协定一般规定必须公平合理地对待,禁止实行差别对待。在具体运用中包含两个方面:一是国民待遇,外国投资者与本国投资者平等;二是最惠国待遇,外国投资者之间平等。改革开放以来,我国为了吸引外资,给予外商投资企业许多优于内资企业的待遇,使其享有“超国民待遇”。有些地方政府为了吸引外资发展本地经济,也实行“特殊政策”。这种对内对外的待遇不平等现象,使得在对目标国有企业的并购中,内资与外资处于不平等的地位。这既不利于国民经济的发展,也有悖于世界贸易组织确定的“国民待遇”的基本原则。西方国家对来自国外的并购或投资活动视同国内企业间的兼并行为,采取不予歧视的原则,赋予外国投资者以国民待遇。20世纪70年代以来,这些国家严格了对外资并购的政府监管制度,如规定严格的审批制度、限制外商出资比例、限制具有投机性的金融资本对企业的控股等。而我国目前对外国资本进入的监控机制仍不完善,为吸引外资,给予外国投资者优惠待遇甚至超国民待遇,如减免税、简化审批程序等。有些地方政府为了吸引外资,发展本地经济,也为了行政首长的所谓“政绩”,互相攀比,纷纷出台各类优惠措施。这导致在实际操作过程中,不少外国投资者利用我国的倾斜政策和国内外的体制差别,在并购活动中牟取暴利。例如,在并购效益较好的国有企业时,外商资金迟迟不到位,等获利后在国外“借壳上市”,再以所筹资金向中国企业出资,获取更大收益。这种超国民待遇是不符合国际惯例的,也损害了我国的国家利益。

目前,外资所享受的超国民待遇主要体现在两个个方面:

第一,关于出资问题。《中外合资经营企业法》规定,对外资企业实行认缴制,即第一期出资额仅要求不低于其认缴额的巧%。外资并购享有这种待遇的结果是:作为并购方的外国投资者只要在合营企业注册资本中首期实际出资7.65%即可取得对被并购的中方企业的绝对控股地位。以如此微小的代价即可取得一家企业的控制权无疑是极不公平的。

第二,关于税收问题。虽然我们加入世贸组织时承诺对外国投资者待之以国民待遇,但这是国际法上的原则,它不能约束限制主权国家出于经济发展等因素的考虑,对国内不同纳税人采取不同的税收政策。依我国法律,凡是按中国工商法规登记注册的企业法人都是中国“国民”,这当然也包括在中国登记取得中国“国籍”的外资企业。因此,对将要在我国投资的外国投资者,我们给予限度范围内的国民待遇,但作为已在我国设立的外资企业(控股),则应给予纯内资企业相同的待遇,即国民待遇。虽然目前内外资企业按各自税法,其所得税税率名义上均为33%,但由于外资企业享受种种优惠政策,这实际上是使外资企业享有税收上的“超国民待遇”,造成了内外资企业实际上的不平等竞争。

九、外资立法需要完善

外资兼并和收购国有企业所遇到的法律问题,再一次暴露了现行外资立法的局限性,主要有如下三点:

㈠现行的外资立法只涉及中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业三种外商投资形式,对于一些新的外商投资形式,比如BOT投资形式、外商投资股份有限公司、外资兼并和收购内资企业等,均 不能适用。也就是说,现行的外资立法存在一定的法律调整盲区。

㈡尽管外商投资的具体组织形态同内资企业一样,也有公司、合伙和独资企业之分,但是我国现行的外资立法却对外商投资的具体组织形态作了一些不同于《公司法》、《合伙法》的规定,这与《关贸总协定缔约国关于与贸易有关的投资措施的决定》所确立的对外国投资者实行国民待遇的原则和世界贸易组织未来的法律走向是不太相符合的。

㈢现行的外资立法是按照外商投资的具体组织形态分别制定《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》,而这三个法律的内容既存在大量的重复,又有一些不必要的差异,使得我国的外资立法缺乏应有的统一性和协调性。

现行的外资立法只涉及中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业三种外商投资形式,对于一些新的外商投资形式,比如BOT投资形式、外商投资股份有限公司、外资兼并和收购内资企业等,均 不能适用。也就是说,现行的外资立法存在一定的法律调整盲区。

十、我国并购监管立法现状及不足

目前,我国涉及并购监管的立法散见于《证券法》、《公司法》以及有关行政规章,比较集中规定并购行为的行政规章主要是《上市公司收购管理办法》和《外国投资者并购境内企业规定》(以下简称规定)。除《规定》有关于并购申报方面的程序性规定外,其他法律、法规和规章都不是从竞争法角度进行立法,使得我国对并购反竞争问题的监管处于盲区状态,同时《规定》仅是一部部门规章,法律地位低,且对并购审查的实体标准缺乏明确规定,可操作性差。目前,国家工商总局完成的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告,已充分表明在华跨国企业在软件、感光材料、手机、照相机、轮胎、软包装等行业已具有明显的市场优势地位,甚至占有绝对垄断地位,跨国公司限制竞争性行为在中国时有发生,其中最突出的是滥用优势地位限制竞争的行为,[48]而在这些跨国公司中,不少就是通过跨国并购形成垄断地位的,如柯达通过1998年的“98协议”几乎完成了对中国感光材料的全行业收购,市场份额占50%,200310月又通过柯达(中国)公司控制国内唯一一家生产感光材料企业——乐凯的20%的股权,进一步增强其优势地位。[i]面对跨国公司在中国的攻城略地,我国却缺乏有效的法律制衡机制,《规定》因只适用于外国投资者的并购行为,对跨国公司通过在国内设立独立的合资企业,然后再以该合资企业名义进行收购的方式无从行使管辖权,使得跨国公司有效地规避了《规定》的规制。由于制定反垄断法受《立法法》三审程序制约、立法时间长的不足,尽快从竞争法角度以国务院名义制定一部专门的并购监管行政法规——《企业并购控制条例》已迫在眉睫。[49]

第四部分 我国外资并购国企立法完善一、制定国有资产法对外国投资者并购进行规制

针对国有资产在外资并购国有企业中的流失的原因,笔者认为从以下几个方面着手:

㈠建立健全国有资产管理与运营的法律规范

现在强调“依法治产”,首先要有法。2003 5 月,国务院发布的《企业国有资产监督管理暂行条例》(以下简称为《条例》)基本结束了企业国有资产监管与运营无法可依的状态。《条例》明确了国有资产的代表者,初步建立了国有资产监管体制。但其仍未解决如何建立出资人制度、国有资产管理机构的职责范围、有效的法律责任制度等一些重要问题:

1、首先,关于建立出资人制度问题。根据《条例》,国务院设立国资委管中央直辖的国有资产,由省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构、设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构代表本级政府履行出资人职责。《条例》第 13 条和第 14 条分别规定了作为出资人的国有资产监督管理机构的职责与义务。同时该条例规定可由政府授权成立国有资产经营公司。笔者认为,有关规定只是明确了出资人,但并未形成真正的出资人制度。要建立出资人制度,关键是要做到政府与企业从财产意义上真正脱钩,一方面国有资产经营机构要做到既无行政管理权,又无行业管理权;另一方面国有资产经营机构的企业法人财产权要落实,建立规范的法人治理结构,并以法人财产制度为主体,规范与各方的基本经济关系。

2、其次,有关国有资产管理机构的职责问题。过去由各级国资局代表国家行使所有者的权能,现在则由国资委按行政级别代表本级政府履行出资人职责,负责监管本级政府所有的企业国有资产。虽然名称不同,但是都是代表政府管理国有企业。国有资产监督管理机构对出资的企业仍享有人事任免权,且《条例》对监管者尚未设置刚性的“纪律”约束。因而,笔者认为,《条例》并没有从根本上解决“政资不分”的问题,国有企业依然要面对张扬的行政权力。在外资并购国有资产的具体操作中,为解决上述问题,则应区分资产转让和股权转让这两种并购形式,来具体明确国有资产管理部门在并购中的定位。对于股权转让,应当由国资部门作为谈判主体。而对于重大资产的转让,则要求由相应的国有企业作为谈判主体,国资部门只作为股东参与谈判,而不公开发表决定性的意见。另外,国有资产管理部门在履行国有资产管理职能时,应该通过法律、法规确定评估程序,认定评估机构的资质等,事先确定国有资产交易价格区间。国有资产管理部门应在加强和改善对资产评估机构监管中协调资产评估行为,防止行政手段扭曲资产评估价格。再次,有关监督管理机构与国有企业负责人的法律责任问题。《条例》创造性地规定了监管者与企业管理者的民事责任和刑事责任制度。但由于监督管理者有强大的行政权力做掩护,而且《条例》对监督管理者“违法行为”构成要件的规定含糊其词,因而为责任人逃避罪责提供了可乘之机。而对于企业负责人而言,当其从企业获得足够的利益之后,企业的职位到底对他有多少吸引力也值得探讨。笔者认为,《条例》中为数不多的几条“责任”规定,对监督管理者和企业负责人并未形成足够的威慑力。因而今后立法的重点之一就是为上述两个主体尤其是监督管理者制定详尽的行为规则,借以提高控制国有资产流失的法律效果。

㈡建立规范化的资产评估制度,防止国有资产流失

1、尽快建立权威的资产评估机构。从我国目前的国情出发,我国资产评估工作可暂由国有资产管理机构委托具有法定资产评估资格的中介机构,如会计师事务所、资产评估中心等来进行,并逐渐组建民间的资产评估专门机构,从机构的组建上保证资产评估的独立性和专业性。

2、改进和完善国有资产评估方法,对有形与无形资产都要有量化指标,应将企业的商标、商誉、市场占有率等无形资产纳入评估内容。对于驰名商标,在并购协议中,还须明确规定并购以后的企业必须使用该商标,防止作价后外商以新商标取而代之,造成无形资产的流失。

3、加强对资产评估机构等中介组织的管理,确保资产评估的公正性和合理性,以实现国有资产的保值和合理增值。

4、加强监督机制,充分运用舆论监督、司法监督等手段严肃评估纪律,严防在出售国有企业时低作价、乱作价,杜绝资产评估过程中的“寻租”现象。对违反国家有关规定造成国有资产流失的,应依法追究有关当事人和主要领导的法律责任。

㈢要严格国有资产产权交易的审批

《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》明确规定将上市公司国有股和法人股转让的审批权收归中央,在我国目前上市公司国有控股、参股企业占到 90%的情况下能够起到很大的作用。但数量更大的国有资产毕竟仍然被非上市国有公司控制。明确非上市国有公司并购的审批机关、条件、程序、责任主体、监管途径仍然不能忽视。对未经审批、越权审批、违法审批形成的并购实事进行处罚和处置也有利于对审批制度的执行。

㈣要完善对国有资产产权交易市场和中介机构的监管体系

直到目前为止,有效率的全国性国有资产产权交易市场体系在我国尚未形成,区域性产权市场的功能发挥也受到很大限制。往往成为并购交易的形式和过场,不能发挥信息发布、竞争定价、交易保证、跟踪履行的主要功能。参与其中的资产评估事务所、会计师事务所、律师事务所自身的经验、能力、操作规范程度也难以满足大规模产权交易对中介服务的要求。而他们又承担着并购交易中不可或缺的职能。因此,要对市场和上述中介机构的设立、运营、特别是并购交易中的法定责任、工作标准、操作规范、监督与处罚措施具体化,与相关行业管理和监督规则相结合,通过加强监督管理来提高队伍素质和工作质量。

二、制定产业政策法对外国投资者并购进行规制

对限制、禁止外资并购控股的行业或企业范围予以明确,使外资并购符合国民经济发展战略和国家产业政策法规的要求。对于有利于国民经济发展的部门,特别是新兴产业部门以及能改善国际收支、扩大出口的部门,应当有计划地鼓励外资并购;对于关系国计民生的重要产业,以及支配国家经济命脉、带有行业垄断特点的基础产业的国有大中型企业,应当禁止外资并购;对于在国内已有一定的发展基础并需要保护的行业,或具有战略意义或在某一行业市场占有率较高的国有骨干企业,应当限制外资并购控股。对于不符合国家产业政策的项目,应从立项、注册、审批等方面进行限制。给外资的优惠政策,主要是实行产业和地区的倾斜,鼓励外资投向新兴产业、农业等有利于国民经济发展的部门及中西部地区,使外资流向的产业结构、地区结构渐趋合理。[50]

为了维护国家的经济主权和经济体系的独立,防止本国经济过分依赖外资,世界各国政府都会通过产业政策对外资并购进行引导和控制。对具有战略意义的行业、关系国家经济命脉的行业和部门以及需要重点保护和扶持其发展的行业和部门,东道国通常会对外资进入进行不同程度的限制。韩国限制和禁止外资进入的行业有:谷类生产业、香烟和红参制造业、新闻业、交通业、邮政电讯业、大量消耗能源和进口原材料的行业、产生大量公害和影响生态环境的产业等。即使象美国这样奉行完全开放政策的国家,尽管绝大多数行业和经济领域都允许外资自由进入,对部分行业和部门仍然有禁止和限制性规定。军事和国防部门绝对禁止外资进入。美国对外资进入沿海航运业也严厉禁止。对能源和动力、农业、房地产、自然资源开发、交通运输、通讯、银行业等诸多行业的外资准入也设置了不同程度的限制。

第一,在现有的禁止类项目中增加部分有关国家经济安全和国民经济命脉的产业。如各类矿产资源的开发,铁路建设和经营、水上运输、航空运输、飞机整机和发动机制造等。这些产业直接关系到国家安全和国计民生。同时将这些产业列入禁止类项目也符合国际惯例。

第二,对支柱产业和战略性产业的部分行业进行限制。我国目前仍处于转型时期,拥有明显资金和技术优势的外资对支柱产业和战略性产业并购极易引起对这些行业的垄断。这有可能形成行业性控制,危及我国的国家经济安全或至少影响行业发展战略的实施。[51]

第三,对并购和绿地投资的行业准入可以差别对待。新建外商投资企业的方式并没有直接消灭内资同行企业,没有直接减少市场上的竞争,而并购投资则是直接消除了内资同行企业,直接减少了市场上的竞争。在并购实践中,尤其是在外资参与国有企业改制过程中的并购,各个地方事实上相对于绿地投资不同程度的放宽了限制。与其这样各行其是,不如通过明确的政策性规定予以确认或严格禁止并划定界限。既避免了外方对我国法制不统一的责难,又使在国家层面上对并购的市场准入能够宏观把握。

三、完善反垄断法对外国投资者并购进行规制

《反垄断法》作为规制市场结构的重要法律,对产业组织的合理化以及企业间的公平竞争起着重要的作用。为有效防止行业、地区垄断或妨碍公平竞争诸行为的发生,我国应借鉴国外的相关法治经验,尽快出台反垄断法。规定外资并购不得有悖于我国产业政策、法规,对其出资比例,市场占有率等也应作出明确规定。禁止行业、地区垄断,禁止企业并购中的非法融资、欺诈舞弊行为。反垄断法虽已颁布,同时我们也应当看到,这些规定在实际操作层面还是存在许多待细化的地方。

㈠需要完善外资并购反垄断的申报与审查制度

在外资并购的过去几年的实践中许多案例引起了我们对外资并购暴露出的问题的思考,比如洛阳轴承——这个为中国的“神六”飞船上天提供关键部位零件的同行业国有企业,被野心勃勃的德国FAG集团瞄准,FAG集团的母公司德国舍弗勒集团与当地国资委达成协议,要整体收购洛阳轴承。中国目前是亚太地区继日本和澳大利亚之后第三大并购市场。标准普尔预期下列行业会出现重大并购活动:对外投资方面,包括石油和天然气、采矿、高科技、电信和部分制造业行业;对内投资方面,包括银行、水泥、汽车、零售和化工等行业。

近期,苏泊尔反垄断案的调查又引起了轩然大波。法国SEB并购苏泊尔案将是商务部并购新规实施后启动反垄断审查听证会的第一个案例,备受人们的关注。外资并购反垄断问题越来越严峻,越来越受人重视。如果外资企业并购后市场过度集中,“受垄断利润的诱惑,排挤国内中小企业,扭曲市场机制,妨碍技术进步和创新,降低市场效率,使‘消费者剩余’减少”,[52],防止某些外资的“恶意并购”,在我国《反垄断法》缺位的情况下,反垄断审查制度成为维护公平竞争、保证市场正常运行,保障国家经济安全的必要手段,反垄断审查监管对于那些合规合理的并购也是一种促进,对进一步提高利用外资的质量和水平具有重大的意义。

在原有规定的基础上进一步明确反垄断申报制度,采取事先报告方式,由并购方作为并购报告人;并建立专门的报告受理机关,并对审查期限做出规定。另外就是确定反垄断的标准问题。标准实施的难点在于相关市场的界定问题。建议对相关市场的划分作出原则性的规定,同时授权反垄断机关根据实际情况进行具体认定。在界定清楚相关市场以后,经客观观察再确定该市场支配地位是否损害了相关市场的有效竞争。确立严格的并购报告制度,加强对外资并购行为的监管。并购报告制度作为一项事先预防措施,可以使审查机关及时掌握外资并购状况、发展规模,以便作出相应的决策,规范外国投资者的行为,保护国有企业和民族工业。

我国对反垄断审查的实体条件规定已经与国际标准相接轨,而相对于实体性规定程序性规定很缺乏,始终很忽视程序性的权利。

首先,其审查机关由商务部和国家工商行政管理总局担任。在讲求行政效率主导的今天,两个部门的联合审查难免会拖延审查的时间,降低审查效率。从欧美国家来看,建立专门的反垄断审查执法机构负责执行行政裁决权。尤其是反垄断案件专业性强,社会影响大,对执法效率要求更高,有必要赋予专门的主管机关行政裁决权。并且,为了确保行政执法的透明度,避免审查机关滥用权力,利用司法对其进行监督制约,确定法院对该种行政裁决的司法审查权。

其次,反垄断审查程序规定得不够详尽,仅规定90日内召集组织听证会,而各方当事人和利害关系方的程序权利没有得到体现,而且当主管机关做出决定后,当事方不服该决定,确立如何救济也没有体现。因此,我认为还应赋予当事人抗辩权利和诉讼权利,明确审查结论的可诉性和救济措施。注重复杂多变利益或多角度利益关系人的活动程序。

最后,借鉴欧盟并购法律程序,充分发挥程序法中的公告作用,引导社会公众参与并购目的。通过公告,让相关利害关系人有途经了解并购的情况,一旦有不合理或违法之嫌,利害关系人有权提出异议、有权提出实质审查的请求。实质审查程序由申请人在公告的法定期限内提请予以启动,有利于审查程序的透明度。

㈡ 需要完善外资并购的反垄断听证制度

今后的反垄断法应该赋予竞争企业、有关职能部门或行业协会提出请求、启动听证程序的权利,而不是仅仅审批机关才有权启动。因此在将来的立法中建议规定,如果外资向境内上市公司参股或购买资产,一次性并购金额或一年内累计并购超过一定金额;或一年内项目累计超过一定数目;或在中国的市场占有率达到一定标准的,审批机关有权召集有关部门、机构和利害关系方,举行听证会,并在法定的时间内作出裁定。如竞争企业、有关职能部门或行业协会提出请求,也可以启动上述听证程序。

㈢需要完善外资并购的反垄断审查制度

在今后的反垄断法中审查制度规定应该完善和细化,增强可操作性,主要包括: (1) 审查机关,可以考虑由专门的反垄断机构与外资主管部门联合审查,反垄断机构的审查主要集中于外资并购是否产生市场集中和垄断。应成立专门的外资并购审查委员会。(2) 审查内容,主要应该包括: ①对相关市场的影响; ②市场优势地位的确立; ③对并购的评价, 即该并购是否创设或加强了市场优势地位,是否在一定程度上消除或损害了竞争等等。

㈢需要完善对导致垄断的外资并购行为的控制制度

对垄断的控制措施主要应包括:事前阻止外资并购、事后进行企业分割以及对当事企业及其领导人的处罚。其中对企业的处罚和领导人的处罚主要包括:通过连续罚款督促企业执行反垄断措施,禁止已经实现控股的外资企业行使其股东权利,勒令停止营业或勒令歇业,请求登记结算公司拒绝或冻结股份转让登记,宣布并购无效并通报相关部门,代表政府向法院提出诉讼等。

㈤完善外资并购的反垄断法适用除外制度

反垄断的适用除外一般用于保护国有资本的合法垄断地位,允许外资启用该规则,意味着允许外资在一定程度上的垄断和限制竞争,这显然需要十分特殊的理由,建议对此规定要有较严格的审批制度。[53]

㈥健全外资并购反垄断的执法机构

由于反垄断案件特别是外资并购形成垄断的案件,其涉及的社会经济关系乃至国际经济关系复杂,影响范围广泛, 对执法水平和效率要求很高,因此设立具有高度独立性和权威性的反垄断执法机构尤为重要。从各国实践来看,往往设立专门机构执行反垄断法职责。目前的外资法律法规中没有明确的授权外资企业管理部门执行反垄断职能的条文,权力来源并不明确。在构建我国反垄断法律体系时,其职权除行政权外,还应该包括准立法权和准司法权。[54]

四、完善公司、证券法对外国投资者并购进行规制

股权收购是外资公司购并我国企业的重要方式,外资通过二级证券收购我国上市公司一定比例的普通股,再到境外注册“借壳上市”以获高额收益,造成了潜在的国有资产流失。

收购有恶意和善意之分,对于恶意收购,如果目标公司不愿意被收购,可以求助于某些法律手段,来进行反击。而我国现行的公司法和证券法中缺乏这方面的成熟规定,有必要在立法中确认反收购的合法性及具体的反收购措施。在采取反并购措施的决定权方面,国外主要有两种不同的法律规制模式:英国模式和美国模式。英国模式的特点是将目标公司反并购的决定权赋予公司股东会,严格限制董事会擅自采取反收购措施。美国模式的特点是对董事会采取反并购措施赋予了很大的自由裁量权。除美国等少数国家外,包括欧盟在内的世界多数国家对董事会反收购措施均实施严格限制。从我国公司立法的现状看,尚缺乏类似美国公司法中关于公司董事义务责任的详尽规定,公司诉讼制度尚不完善,况且鉴于对国有资产的保护,宜采取英国模式,把目标公司采取反并购措施的决定权赋予公司股东会或股东大会,防止公司董事会未经公司股东会或股东大会批准而采取行动破坏或阻止收购行为,侵害股东权益。

故我国在《证券法》中应增加有关外资并购国有企业的股份管制措施,国有企业避免外资故意并购的反并购措施,设立专门核准程序,对于敌意收购,应制定法律赋予目标公司进行反收购的权利,并规定合法的反收购措施。

五、完善外资立法对外国投资者并购进行规制

目前,我国外商投资立法是以外商投资企业为核心的,缺乏统一性和科学性。一方面,从数量上来看,有关外商投资的法律文件多达1000多份,直接由全国人大及其常委会发布的法律就有《合资企业法》、《合作经营企业法》《外资企业法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》等等,地方立法更是层出不穷。但是从内容上看,各法规政策之间交叉重复、互不协调,甚至相互矛盾。如,三部外资单行法规都是依据企业形式分别设立,在企业设立程序、组织形式、出资方式、税务、外汇管理、期限、终止、清算等等方面的规定基本相似,有的甚至完全相同,造成立法资源的浪费。另一方面,现行的三部外资单行法是以创建方式为核心内容,对于外资并购这种直接投资方式并未涉及,更不能调整外商间接投资行为。这一状况已不能适应外商投资多样化的趋势,也不能适应我国加入WTO后进一步对外开放的发展需求。再一方面,外资以并购方式进行投资,也是直接投资的一种方式,是与创建投资不同、但却与创建投资并行的直接投资方式,因而可以成为同一系列的法律法规的规范对象。解决上述问题的根本办法就是完善现有的外商投资法律体系,统一于《外商投资法》。

作为调整外商投资的专门法,《外商投资法》应对外商投资的概念和形式,外资的法律地位和待遇、外商投资的市场准入、外资的审批制度、国有化条件及其补偿、投资争议的法律适用及处理争议的途径和程序等等问题,作统一的界定。可将原有的三部外资单行法,重新编篡梳理,去除重复内容,调整冲突部分。

针对外资并购方面的规定特别需要注意对类似国际收购基金所采取的间接收购的审批, 防止外商以此种方式规避我国法律。在《并购法》中对国有企业评估机制的规定应具体、有效,评价机制应增加透明度、公正性。对目前国际收购基金惯常采取的动态价值评估方法,立法上对其使用范围、风险防范要有所反映。对采用动态价值评估方法后可能产生的出资不到位、股权突破限制性规定等问题的法律后果应有预警性规定。[55]

㈠完善外资并购的行政规制

2002年起,我国先后出台了一系列对外资并购进行监管的行政规定,包括《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《外商投资产业指导目录》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》和最近出台的《关于企业国有产权转让有关事项的通知》。应该说,这些行政规章的出台,对规范外资并购行为已发挥或正在发挥重要作用,但笔者认为,对外资并购目前的管制力度仍然不够,而且还存在诸多不足。因此笔者建议:(1)改“报告制”为审批制。因为,报告制属于事后监管。容易造成监管不足。按现行的规定,只要外资并购方的市场占有率不超过20%或并购行业中的龙头企业以后市场占有率不超过25%就不用报告;”1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个才需要报告。如果按并购企业数量而不是行业控制力为管制标准,那将是危险的,因为外资并购几个龙头企业就可能控制整个行业,但并购企业数量却可能不超过10家。(2)对影响国家经济安全的并购行为应有更具体、更严格的规定。比如,对于涉及国计民生和国家经济安全的重点行业,应禁止外资进入,已经进入的要通过审核和监管,令其停止或退出;对于战略性产业和具有战略意义的重要企业。在外资实施并购重组过程中,须通过专项评估、论证和审查;对于并购战略性行业龙头企业的行为,应严格把关;对外资进入的方式和深度也要有明确的界定,划定合作底线,如外资并购股份不能超过 50%,不能控股,不能控制销售权及财务权、品牌使用权等(最初以参股、相对控股实施并购的跨国公司,现在谋求通过增资扩股的也不能超过50%);对重大的并购案如并购资产超过5亿元人民币应报请国务院批准。(3)逐步取消外资“超国民待遇”,给民族企业创造一个平等竞争、高效发展的环境。(4)加大处罚力度。对于不按并购有关规定行事的并购方或当事人,应做出明确的处罚规定。(5)对重大并购及恶意并购制定更严格的审查制度,采取更严厉的限制或惩罚措施。 (6)对国内企业的反并购行为,在并购行政规定中予以支持。总之,对于外资并购,既不能放任,也不必视为“洪水猛兽”,而应坚持自主。互利原则,积极应对跨国公司战略并购。

㈡设立主管外资并购工作的监管机构

可由国家发改委牵头,由国家相关部委参加,设立专门负责对外资并购进行监管的组织机构,该监管机构直接受国务院领导;省一级政府也应设立专门负责本省范围内对外资并购行为的监管机构,其业务受国家外资并购监管部门的垂直指导。外资监管组织的主要职责是管理外国企业到境内投资、并购事宜,负责外资并购的审查、评估等工作;重大并购行为,应直接上报国务院。

㈢建立完善的外资并购审查机制、安全预警机制

对外资并购的审查机制应包括四个部分:省级并购主管部门审查、国家并购主管部门审查、国务院审查及特殊审查。对于重大并购行为。由国家并购主管部门报请国务院审批;对于恶意并购行为,应做专项的调查与审查,并根据特殊审查规定做出是否同意并购的决定。这一点,美国完善的并购审查机制值得借鉴。

为了避免并购造成的风险损失,国家还应该建立并购安全预警机制。并购安全预警机制由四个部分组成:一是并购企业信息库,对国外跨国并购及可能参与并购的企业建立信息库;二是对外资可能的并购行为进行预测;三是对正在发生的并购行为进行实时跟踪、监控;四对并购行为可能造成的后果进行评估,为政府管制部门决策提供依据。对外资并购行为的评估,重点是对外资并购对国家安全和产业安全的影响、对产业结构升级政策的影响、外资并购可能导致的市场垄断以及可能造成的国有资产流失等进行评估。

㈣健全和完善我国外资并购审批制度

应建立一套专门外资并购审批制度,用统一的法律法规来规范审批程序,明确审批权限,强化审批责任,简化审批手续,合理确定审批时限。具体可从以下几方面着手:

1、建立预审批制度。这就要求确立审批的重点,在于行业准入和反垄断审查。这些信息在并购各方的基本信息、并购主体资格证明、评估报告、并购可行性研究报告和章程草案中完全能够体现。并购申请人直接将申请材料报最终审批机关,得到预批准后再回头做下级具体的审批和许可申报。这样就使审批的关键问题能把握住,也避免经过多层次前期批准后项目夭折,造成行政资源和并购方资源的无谓浪费。事实上我国关于企业减少注册资本的审批就是采用的预审批制度,实践中非议不多,而外资并购同样要求象减少注册资本那样的前期公告环节。用地、规划、环评可以在公告期间同时进行,在不减少各个环节审批用时的前提下,就可以从整体上明显缩短审批期限。同时,这也可以为外资并购的全部审批向有限核准过渡做好准备。

2、明确审批主体统一审批规范。我国经过上一次行政机构改革后,现有与外资并购审批相关的机构包括商务部和各地外经贸机关、发改委系统、证监会、工商管理系统。要明确国资管理部门是并购参与方而不是审批机关。除商务部和各级外经贸部门是外资并购审批的特有管理机关外,其他机关对内资企业履行着同样的职能,对外资应按国民待遇或优惠待遇执行。对外资并购的审批要逐步由复合审批制向单一审批制过渡。对参与审批的各部门,除国务院制定、各部门联合制定的审批规范和国务院授权部门制定的规范外,各部门只能在权限范围内制定存在。虽然也有关于超过时限视为自动许可的规定,但因为到下一个环节办理审方便审批申请人的规范而不能自行制定增加审批申请人义务的规范。也不得为方便本部门的工作要求申请人使用未经国务院批准的制式申请文书。

3、强化审批责任和外部监督。现实的审批过程之所以随意性仍较大,就在于审批责任不明确或者知道有关人员失职却无法问责。虽然各个部门都公示办理程序和时限,但收文回执制度缺失或没有执行,就使得申请人根本无法证明超时的批往往需要提供上一个环节批文,申请人无法证明自动许可的发生,事实上此规定形同虚设。审批责任不能仅靠内部监控,要给符合条件却没有被核准的申请人以行政和司法救济途径。

行政机关自身存在权力膨胀的必然要求,某种意义上其低效率甚至是不可避免的,这是行政管理权自身的痼疾。尽量减少参与审批的部门,逐步消减审批管理事项,如对鼓励类外资并购项目实行自动核准,对部分允许类项目实行事后备案,才可能使上述问题从根本上得到消解。

㈤逐步赋予外商投资企业国民待遇

西方各国一般都赋予外商以国民待遇。我国即将加入WTO,也应根据经济发展水平和市场开放程度,逐步对外资实行国民待遇,即取消对外资进入的歧视性待遇,并调整我国已给予外资企业的优惠待遇,使其逐步与国内企业的待遇接近。具体而言,在我国允许的鼓励外资进入的领域应通过法律赋予外资以国民待遇,即要避免歧视外资,也要逐步减少“超国民待遇”的优惠措施。各地自行出台的“特殊政策”若与公平合理原则相悖,则应予以取缔,以求在并购中对外资和内资一视同仁,使其公平竞争。

在外资并购国有企业领域进一步推进国民待遇,应当注意以下问题:

1、贯彻有条件地逐步推进原则。由于各国经济发展水平和经济发展目标的不同,国际投资领域不存在绝对的、无条件的国民待遇,投资领域的国民待遇比贸易领域的国民待遇涉及更多主权问题,影响范围也更为广泛,我国也应当结合本国具体国情,考虑政策的稳定性、连续性,有条件地逐步推进。在逐步取消各种限制和优惠措施过程中,可以考虑安排一定期限的过渡期,如三到五年的期限,过度期满后,实行内外资企业统一的税率和享受基本相同的待遇。

2、借鉴英美等国的经验,尽可能多的与其他国家通过签定双边投资条约,在逐步推行国民待遇的过程中依据对等互惠原则,来规定和实施国民待遇。这样在履行了国际义务的同时,又加强了对民族资本的保护。

3、将国民待遇的广泛推行与合理例外结合起来。国民待遇并不意味着外国投资与本国投资完全享有相同的待遇,而是允许一定范围和限度的例外。如,世界银行拟订的《外国直接投资待遇指南》认为,非歧视性的自由准入仍允许国家拥有拒绝外资准入的如下例外:一是国家安全的需要;二是因国家经济发展目标及国计民生之利益国家法律明定保留给本国国民的行业。[56]

我国外资并购立法中国民待遇的推行应当与国家的产业政策结合,对外资并购范围进行适当的限制,如在许多关系国家经济安全和国计民生的行业领域,禁止外资进入或限制其控股比例。另外,由于我国目前还属于发展中国家,为了保护我国的幼稚产业,可以根据经济发展目标的需要,以立法形式对其进行特殊保护,对外资并购施以限制,这是国际公认的国民待遇的例外。

㈥在外资缴付方面

须对支付方式或支付时间作出规定。外国投资者在并购时可以自由兑换的货币作支付方式,并且在并购协议生效时应付清全部认缴款。即外资与内资同时到位,实行一次性实缴制,从而保证企业的资金充实,避免国有资产的流失。[57]

㈦关于外资增资扩股

为了维护合资企业中方的合法权益,防止合资企业被外资逐步控制,应采取以下两项措施来进行规制:第一,修改有关的外资立法,设定合资企业增资的数额和程序。当合资企业的一方单方面要求增加资本,并且增资的数额(一次或多次增资)会导致控股发生变化时,必须经过合资企业董事会全体成员的一致通过,设定这一程序的实质是赋予合资企业中方成员对外方成员恶意增资的否决权。第二,如合资企业确实需要追加投资而中方又无力增加资本时,可以考虑由银行来提供金融支持,追加相应比例的投资。[58]

六、制定内外资统一适用的《企业并购法》解决内外资待遇不对等的问题

为适应建立社会主义市场经济的需要,必须完善企业并购的立法,借鉴西方市场经济国家有关并购立法的成功经验,制定一部统一的《企业兼并法》。在该法中应规定外资并购应遵循的原则、条件、程序及法律责任,并购双方的权利和义务,并购的管理,并且应当明确从实体和程序两个方面来规制并购。

完善的外资并购法律体系应是由不同层次和内容的一系列的统一的法律规范构成的完整的有机体。具体而言,应包括基本法律、部门法律和规章、核心法律和规章及相关配套法规等。其中,不可或缺的就是起统率和基础作用的基本法律:《企业并购法》,即一部外资并购和国内企业并购同时适用的基本法律,是规范企业并购行为,解决内外资并轨、消除内外资的并购问题上待遇不对等问题的重要手段。

就我国目前的立法现状而言,为了规范并购市场,1988年以后全国各地相继出台了一系列有关企业并购的地方性法规、规章,但至今尚未有一部全国统一的、专门的《企业并购法》。现行的《关于企业并购的暂行办法》是由国务院四部委于1989年制定的部门规章,尚未升格为法律,因而缺乏权威性。由企业并购衍生出来的问题,如,兼并对象、交易方式、企业职工的安置、债务处理等等,均缺乏统一的立法规范。由此而产生相互冲突就在所难免了,如,《关于企业兼并的暂行规定》规定,全民所有制企业,由各级国有资产管理部门负责审批,而19955月国务院办公厅发出的《关于加强国有企业产权交易管理的通知》指出:地方管理的国有企业产权转让,要经地级以上人民政府审批;中央管理的国有企业产权转让,由国务院有关部门报国务院审批;所有特大型、大型国有资产的产权转让,要报国务院审批。这种不统一,使得企业的产权难以合理化、规范化流动,也使政府对企业并购监管乏力。因此,应尽快制定一部全国统一的《企业并购法》,以规范日益高涨的企业并购活动。

外资并购是企业并购的一种,也应受到规范并购行为的基本法律制度《企业并购法》的调节和制约,也就是说,《企业并购法》应同样成为规范外资并购行为的基础性法规。

在制定《企业并购法》时,首先,要使政府的指导作用、产权的合理转让、资产、资金的流向等等,都有一个准确的定位,应包括这样一些内容:政府行政机构在并购工作中的宏观职能;并购企业双方的关系;并购主体的权利与义务;并购中资产评估、产权归属以及税务的管理;并购过程中债权债务的处理;职工身份及劳动安排问题;被并购企业的工资、福利待遇的来源技术发放问题等等。

其次,企业并购法虽然不分境内境外,对境内外投资者同样适用,实行国民待遇,但外资并购毕竟有其特殊性,因而,要有专章、专门条款对外资并购的特殊问题做出规定,如,外资并购的法律适用、并购范围、审批机关、资产评估、工商登记等等。

七、关注外资并购中的职工权益保护问题,完善社会保障法

外资并购中的中方职工权益保护,不仅关系到并购是否成功的问题,还关系到社会的稳定和国民经济的持续、协调、快速发展的问题,因此应受到加倍的关注。

㈠明确安置标准,纳入劳动合同管理。妥善安置被并购企业职工是并购过程中的一个重要环节,一定范围内也关乎社会稳定,世界各国对此都非常重视。德国就规定并购后的企业要负责原企业 85%以上工人的就业问题。我国作为仍在从计划经济向市场经济转轨过程中的社会,考虑到原有的就业是获得福利和社会保障前提的传统机制,更应该对工人就业安置给以特殊关注。从政府的角度要制定明确的最低安置标准,同时从制度上保证职工参与就业安置方案的讨论和制定过程。在最低保障标准基础上通过协商签订劳动合同,把外资并购中的职工安置纳入到《劳动法》的保护体系内,使双方权利义务明确,政府也便于进行监督和控制。也能使并购各方明确自己应承担的义务,在并购开始之前就把职工安置量化到并购成本中予以整体考虑。

应对被并购企业的中方职工的安置问题做强制性规定,依此作为实现并购的前提条件。在已经发生的外资并购案中,其成功多源并购企业“一揽子”接收了原企业的职工,如“中策”案例中,其在泉州的并购行为甚至连退休职工也接收了下来。但是,由于因此会加大投资成本,一些外商在并购我国企业的过程中,往往会拒绝对原有的离退休职工和富裕人员做出安排,而一些地方政府在与外商谈判过程中,基于对并购成功率的片面追求,也往往会对此做出让步,这一方面使被并购企业的中方职工的权益受损,另一方面增加了社会负担、增添了不稳定因素。因此,在制定与外资并购有关的法规时,无论是企业并购法,还是外商投资法,或者其他法规,都应毫无例外地对中方企业职工的安置问题做出强制性规定。

㈡在外资并购的企业中设立工会,工会代表全体中方职工就与职工切身利益有关的问题享有决定权。通过相关立法,赋予职工相应权利,明确外资并购企业应承担的义务和责任,保障被并购的我国企业的合法权益,妥善安置企业原有职工,避免加剧社会失业压力,加大引资成本。

㈢在大力发展劳动力市场、拓宽职工再就业渠道的同时,取消外资企业的“超国民待遇”,建立内外资统一的社会保障制度体系,使每一位公民在年老、失业、工伤、生育、死亡、自然灾害等等情况下,都能够从国家和社会获得物质帮助。这样,一方面保障了中方职工即使在外资并购我国企业后不能对他们进行安置时,仍能从其他途径获得一定的物质帮助,有效地维护了社会的安定团结;另一方面,将保障职能由企业内部转移至社会,从根本上解决了问题,还可以把企业从社会职能中解脱出来,使得企业在与外资的并购谈判中不至于陷入被动。

中国国有企业是计划经济的产物。通过二十多年的改革和制度创新,中国国有企业已从原来的作为政府附庸的国有国营企业逐渐转变为政企分开、自主经营、自负盈亏的市场竞争主体。但是,我国国有企业长期以来承担了许多政府职能,包袱重,人员过多,技术创新能力不强和发展资金不足,导致国有企业不能轻装进入市场,在市场上缺乏竞争力。吸收利用外资主要是跨国公司资本改组、改造国有企业,引进国外的先进技术和管理经验,剥离企业办社会职能,实现产权多元化,建立起规范的公司法人治理结构,可以使国有企业获得“新生”,真正成为市场竞争中的主体。由于我国国有企业独特的成长环境,外资对国有企业并购是一项复杂的系统工程。说其是复杂的系统工程,不仅涉及到我国外资法、公司法、证券法、劳动法、社会保障法、国有资产管理法、资产评估法、反不正当竞争法、税法、知识产权法、外汇管理法以及关于外资投资产业政策、地方并购法规等庞大的法域,还要充分考虑到我国的具体国情和被并购国有企业历史沿革和区位差别,以此来确定不同并购策略,选择合适的并购模式。从这个意义上说,外资并购国有企业,一方面有待于我国外资并购法律法规不断健全和完善,另一方面,有赖于并购双方在并购操作中对并购模式的选择和对具体问题在法律缺位情况下的“变通”解决,这也是取决于并购能否取得成功的关键所在。因此,外资并购国有企业中存在的问题不是一蹴而就的,需要在并购实践中不断探索。

无论从国际上已经有的外资并购历程和发展趋势考察,还是从我国当前和今后利用外资政策、国有企业改革、国内企业对资金和先进管理经验的渴求状况来看,外资并购国有企业在我国仍然处于起步阶段。其以后展开的深度和广度以及对我国整体经济发展在正负两方面的影响程度可能不是我们今天能够准确预见的。有关外资并购国有企业的法律和相关制度的健全也非朝夕之事。我们对外资并购国有企业法律问题进行研究,不能出于排斥和限制的目的,同时也不能不顾我国现实国情和发展阶段搞“大开放”或不加选择的与国际接轨。任何一个国家涉外的法律和经济制度,都是在全人类共同原则的支配下,遵守国际规则,服务本国利益。我们要以理性和积极的态度进行理论研究和规则与制度的完善,既能通过自身优势吸引足够多的外资并购者,又尽可能地防止和减少外资并购对我国经济、社会带来的负面影响。笔者希望对这一宏大的问题提出具体而微的对策建议。

参考文献

一、中文文献

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(二)中文论文

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10The European Economic Community ( EEC) Treaty 1993 the Maastricht Treaty 通过后,更名为the European Community ( EC) Treaty. 

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13Jackson,P Mand PriceCed.(1994) Privatisation and RegulationA Review of

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15 Mergers Under EEC Competition Law50

16The New Encyclopedia Britannica. Encyclopedia Britannica Inc. volume 815th Edition, 1993

致谢

感谢中国政法大学给了我这个继续学习,进一步深造的机会。亲耳聆听数十位老师的教诲,自感对法律理论的认识得到了明显的深化,对自己以后的实务工作助益长远。

在论文结束之际,我想起了对本文乃至本人影响较大的一些人:感谢我的导师祁欢教授从论文选题到定稿给我的悉心指导,她在学问上的严谨使我不得不深入地思考问题,而在学术上的开明又使我敢于坚持并力图完善自己的观点,她诲人不倦的敬业精神以及对我的期望和信任,不仅影响了我的研究定位,也影响了我的人生观;同时,她严谨的治学态度和高尚的人格令人钦佩,使我受益终身。在此,笔者对老师在三年硕士研究生生活当中给予我的关心和爱护一并予以感谢。

感谢政法大学其他等教授在专业课和论文写作方法、技巧方面的指导与帮助,那将是我一生受用的知识财富;我的家人在我读研期间给了我精神和物质上的支持,使我安心学业,我周围的同学用刻苦认真的学习为我营造了良好的氛围,他们对我的积极影响是显而易见的,在此一并表示感谢。

当然,还有许多帮助过我,支持着我,对我寄予希望,为我树立了榜样的人,在这里无法逐一提及,但我将时刻铭记在心,怀揣他们的希望、支持和帮助在学术的路上继续求索。

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