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两大法系的成因与流变

其它2008-10-10|人阅读

两大法系的成因及流变

——略谈大陆法系与普通法系

李承蔚*

(西南政法大学,重庆 400031)

【内容摘要】本文试图从历史学角度略阐述大陆法系与普通法系两者间始源、萌芽、产生、发展的原因,并结合近些年整个世界法律的“革新”与发展趋势,从而寻找两大法系走向、流变的现实支撑和法律根基。当然,笔者仅是宏观的勾勒,以期抛砖引玉,引起学人的对该问题的关注。

【关键词】法系 大陆法系 普通法系

人类灿烂文化与精粹文明的源头——东方希伯来和西方的古希腊、古罗马(这是我们所共知的)。[1]此两大根系孕育了人类几千年光辉、璀璨的文明,至今仍绵延不绝的为当代人类文明输送养料。在这两大根系的支撑下,东西世界从此便走上了“拓荒”的文明,踏上了东方、西方人类或乃至全球人类文明的征程;在这两大根系的延伸下,催生了难以穷尽的异域文化与文明。由此,今日东西方世界才能沐浴在两大根系的“文明雨露”中,享受到远古“清泉、乳汁”般的浇灌和滋润,以致于东西方文明仍在有序、激昂的向前推进,以至东西方文明不断“碰撞、交汇、冲突、融合”——以达“殊途同归”!

一、 始源的回归

正如美国的莫理斯所言:“法律史是我们民族的历史和民族之经验的具体表现,又为民族之智慧及其对于智慧之需要的最正确的纪念品。”[2]故,回顾人类已经走过的法律历史而言,西方的法律传统基本上是一元的,几乎完全相同的法律历史因素浸透入每个民族国家的法律产物中。在这一点上,学者们在理念上是一致的,如艾伦沃森认为“西方法律传统基本上是一元的,几乎完全相同的法律历史因素浸透入每个民族国家的法律产物中:罗马法、日尔曼习惯法、教会法和采邑法等等”[3],梅利曼也认为“共同的历史渊源是两大法系得以滋生的‘活水源头’,即罗马法、商法、教会法、革命等;茨威格特和格茨则认为“罗马法对法国法的原则也有极其重要的影响,尽管传统的法律没有被全部清除。但罗马法对英国法一直未能产生实质性的影响。英国实际上也没有受到编纂法典思想的影响,这种思想根源于自然法思想和启蒙运动……”,[4]大木雅夫认为“在英国,从诺曼征服开始,发展到文艺复兴时期,已孕育出与盖尤斯和查士丁尼的法毫无关联的固有法。”[6]莫理斯也认为“世界各文明国家共同的都采用一种拿破仑法典或罗马民法为其法律的基础,英美两国独为例外。”[7]

综上可知,艾伦·沃森、梅利曼两位学者均提到了西方法律传

统始源的“一元性”,尤其是艾伦·沃森是圆满赞同两大法系是同出一元的;至于后三位学者所提出的观点和看法“就事论事”,未曾涉及到两大法系“萌芽”和“根源”的土壤及气候,故未揭示“法系”的根源。但从其三者所言可以看出,罗马法及其他古典法对两大法系是有过影响的,无论是理性精神实质方面,还是从形式、技术层面均有过“孕育”,作出过伟大的“付出”。其中,尤其是莫理斯坦言“但我们要知道,这个例外是表面的,不是实质的。自两国的发展上面来看,其实英美两国都不能算为例外。”[8]比如“美国宪法中一切优点都是得自罗马、雅典及犹太,美国的法律都是由他们递嬗而来。”[9]而我国著名学者周楠则支持如下说“德国著名法学家耶林曾言‘罗马帝国曾三次征服世界,第一次以武力;第二次以宗教,第三次以法律……唯有法律征服世界是最为持久的征服。’有的学者甚至说‘罗马是世界共同的法律,也是世界法的模范法。’”[10]因此,无论是大陆法系还是普通法系都经历过相同的历史时期,即奴隶社会、封建社会的过程而步入资本主义的历史阶段,他们都经历过极其相似的经济和社会环境,他们均受着资本主义思想启蒙运动与法律理性之光而复苏、成长的,均有着自由、平等、博爱等理念与“天赋人权”思想,这些均源自自然法的复兴及对罗马法实质的解读而崛起的。纵使以上学者本着自己的立场来诠释法系的渊源或流变但都无法回避其文明源头的一元,正如我国一些学者所认为“提起西方法治文明,古希腊应该不是一个陌生的名词。这个和我国一样有几千年历史的文明国度,其辉煌的法律文化遗产是西方法治文明的源流,至今仍然保持着对西方国家法律制度的影响”。[11]故两大法系均孕育于古希腊与古罗马文明,并在此基础上不断成长且不断完善的!

二、 生于“同源”,却流于“殊途”

大陆法系是指“以罗马法为历史渊源,以《法国民法典》和《德

国民法典》为主要标志或与其有继受关系并因之具有某些相似性,不变性的各国家和各地区法律的总称。”[12]由此可知,大陆法系是以古罗马为根基而演变的,在经过中世纪罗马法的复兴、近代法典化运动和欧洲大陆国家的殖民扩张,到19世纪正式确立和扩展,随后又经历了20世纪的变迁。之所以得以如此迅猛的发展,是由于12世纪以前的西欧,以日耳曼法为基础并受罗马法很大影响的地方习惯法占主导地位,后经12世纪罗马法的复兴和教会改革,促进了教会法学和世俗法学派的权威。同时,在罗马法和教会法相融合的基础上形成了欧洲普通法,并被一些国家以不同形式予以接受。经过12-17世纪罗马法的复兴,在罗马法、教会法、习惯法和商法的相互影响下,西欧大陆许多国家的法律具有共同的传统和特征,存在着某种内在的统一性,标志着大陆法系已经开始形成。到17-18世纪,特别是在法国革命和古典自然法的理性主义思潮的影响下,大陆法系又进一步发展。进入19世纪,随着西欧各国进行系统的法典编纂活动,从而集成以《法国民法典》为代表的拉丁体系与以《德国民法典》为代表的日耳曼体系,以此酿成了大陆法的完美典型,随后波及欧洲大陆、美洲、非洲乃至整个世界。[13]

而普通法系则是指“以英国中世纪以来的普通法为基础、判例

法为主要标志并与其存在继受关系因之具有某些相似性、不变性的各国家和各地区的法律的总称。”[14]“原告确信他的案件是普通制度所无法解决的,所以,他要寻求另外的途径。但是,他并不明白自己是在求助于一种不同的规则体系,或甚至是在求助于一整套已经确立的规则,以形成具有绝对权威的更高级的制度。他想到只是普通的公平。”[16]于是乎,衡平法就在人们诉诸公平、正义的良知诉求中诞生了。综上,普通法系大约从12世纪开始发展到20世纪,经历了近900年的历史过程。这一过程大体上包括普通法的形成、衡平法的产生、近代法律革命与改革、殖民扩张和20世纪的变迁等阶段。可见,普通法系是发端于中世纪,以中世纪为其根源,分立而出的。以中世纪为其表面的逻辑起点,而由此推衍。只要我们透过中世纪便知,两大法系是在同一源流而出,只是在历史进程中发生了分野,从而走向了“殊途”!追根溯源,“普通法是在诺曼人征服后的几个世纪里,英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中,行政权力全面胜利的一种副产品。”[15]该作者进而论及衡平法的诞生始末,即“14世纪不存在英格兰法,当时没有任何规则体系完善到了具有确定的适用范围和明显缺陷的程度;如果说有,它也不是普通法法院或其他法院的产物”。因此“当由于某种特殊原因,一般诉讼制度明显不能主持公道时,你就向他提出了请求。许多1415世纪的请求书中告诉的问题,一般是已经利用过普通法救济程序的” ;而当

因此,在两大法系并驾齐驱之下,大致有以下的差异:大陆法

系由于继受罗马法而来,而向着法典化的抽象规范演进,故其主要是大学教授完成的,因而称“法学家法”,而普通法系则是法院对形形色色的案件所作的一系列判决中不间断地抽出,故称为“法官法”;在各自科学的出发点上,大陆法系是“学究式”的,而普通法系则是“法院式”的;在法律解释方面,大陆法系在法律规范制定后随即汇集法律解释,在将其适用于新情况时,则是超越立法者最初的意志而探究立法者在现代应如何处理,而普通法系国家,问题在于探究法官在这种案件中根据先例大概会怎样判断;在大陆法系,就制度进行抽象思维,而在普通法系,则根据具体情况作所谓情境思维;大陆法系具有体型完美无缺的观念,而普通法系则进行从判决到判决的摸索;大陆法系偏爱于体系,而普通法系则对体系和一般性概括心怀疑虑;而且前者以概念推理,而后者则以形象化观察为特征等等。

“以上两大法系的对峙状态为世所公认,但它们却存在于一个

一元化的文化传统之中。这就意味着某种有影响力的力量在决定着某个民族法律的形成,”[17]——那就是在不同社会、历史、文化、政治传统的影响下而选择了不同的法制与法治走向。

三、 从“殊途”到“同归”——历史的必然选择

“虽然以罗马法和自然法为基础的共同法的观念已经归于消灭,但是,令人欣慰的是,出现了以比较法为基础的共同法。”[18]“歧路”中走出而趋向“同归”!这种观念确认建立在经验基础上的,为各个文明国家的人民所共有的法的一般原则,力图打破在各国法制之间存在的反理性的壁垒。让我们所能历史见证的是:19008月正直巴黎举办万国博览会之际,第一次国际比较法大会得以召开。其中起领导者的是巴黎大学的萨莱伊和里昂大学的朗贝尔。当时,世界这些倡导者认为,历史不是以摧毁人类的意志,铭刻着使人类感到屈辱的宿命论的无意识进化之方式来实现的,而是以可能指明科学方向的、自觉的并且是以意志指针之方式来实现的。而自然法中各种客观要素是随着社会发展的推移在历史中表现出来的东西。故以文明人类共同法之名所探求的正是这种自然法,而并非永恒不变的自然法,是一种从静止的抽象领域降落下来的,以通过利害关系冲突和各种社会现实的自然淘汰而产生的活的法为实体的自然法。也就是植根于活的法的土壤中,并可能继续进步的理想法。当然,“这种共同法必须是在考虑到与各国国内法的结构联系,维持其整体的协调的同时,以渐进方式而获得的”[19]——这是20世纪以来持续高亢的最强音。在如此“理想法”的框架催生下,两大法系也逐渐从

从历史上看,在酝酿推翻封建专制统治时期,西方资产阶级以

“天赋人权”为核心,提出自由、平等的法学观念,并不断完善其发学体系。他们提倡以人为本、一切为了人、倡导人权观念和在资产阶级法律面前人人平等的思想,用以反封建暴政及其法律的随意性与擅断性。他们主张实行代议民主制和维护本阶级利益的法制,主张凭借宪法与法律的强制力来维护公民的民主自由权利,反对为封建统治服务的宗教神学。资产阶级的法学思想与中世纪封建法学相比,无疑是历史性进步。西方近代资产阶级的进步法学家主张进一步主张阿“法治”,反对“人治”;提倡立法权、行政权、司法权的“三权分立”,反对封建君主的个人专制独裁。简而言之,两大法系在进入自由资本主义阶段以后,其立法精神逐渐成熟,即用法律面前人人平等的精神取代封建专制主义的等级特权观念;以人道主义为标准,用轻刑主义精神替代了封建的重刑主义精神;用法律至上的观念与精神,建立起资产阶级的法治秩序,反对封建立法的随意性;用罪刑法定的理念与精神取代封建的主观归罪观念。由此,而形成了两大法系国家共通的立法精神。同时,两者在行政管理体制与行政法律精神以及司法精神方面也有共通的一面。故,他们间的共同法律生命和精神是同源的,具有一元性,这些深厚的法学精神哺育着两大法系的成长,逐渐走向同流。

从趋势上看:一方面,在普通法中出于大量处理案件的需要,

以往的判例主义已难以为捷,明显地逐渐出现了依赖制定抽象的法律规范的倾向;另一方面,大陆法系也在正式积累法院判例,出现了所谓确定判例。因此,“虽然大陆法系采取了成文法主义,但并非仅以制定法为法系;而普通法系虽然采取了不成文法主义,也不是仅以判例法为发源。”[20]再加上自由市场经济一体化的日趋成熟、国际社会一体化的加强和社会立法的出现,从而更加推动了两大法系的融合交汇。

综上,我们可以随着经济的进一步的加强,政治联系的加深,

文化的频繁互动、冲突交融,从而会引领着两大法系趋于统一,携手共筑“人类理想法”。

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*作者简介:原名李强(1977- ),男,四川内江人,云南建广律师事务所律师,研究方向:民法史学、民法哲学及基本理论。

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[1] 朱维之、 韩可胜. 古犹太文化史 [M].北京:经济日报出版社,1997 4

[2] [] 莫理斯 .法律发达史[M].北京:中国政法大学出版社,20031

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[4] []K茨威格特·H 克茨.比较法总论[M].北京:法律出版社,2003273

[6] []大木雅夫.比较法.北京:法律出版社[M].1999116

[7] [2]201

[8] [2]246

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[10] 周楠.罗马法原论(上册)[M].北京:商务印书馆.199412

[11]中西法律传统第四卷[C].北京:中国政法大学出版社.20041

[12] 卓泽渊.法学导论[M].北京:法律出版社.2000126

[13] 刘兆兴.比较法学[M].北京:社会科学文献出版社.2004137-138

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[15] []S.F.C.密尔松.普通法的历史基础[M].北京:中国大百科全书出版社.19993

[16] [15]83-84

[17] [3]2

[18] [6]54

[19] [6]56

[20] [6]137

The Origins and Development of the Two Legal Families

Brief Discussion about Continental Law and Common Law

Li qiang

Abstract: From the light of history, this article manages to analyze the origins, generation and development of the two legal families, that is, continental law and common law. Thus to seek the true causes and legal foundations of the two legal families’ developing trend, based on the analyze of innovation and development of the global legal system. However, this article is the tentative probe into the certain field, therefore, to start a further discussion on this issue.

Key Words: Legal Family, Continental Law and Common Law

关键词:【关键词】法系 大陆法系 普通法系

备注:【内容摘要】本文试图从历史学角度略阐述大陆法系与普通法系两者间始源、萌芽、产生、发展的原因,并结合近些年整个世界法律的“革新”与发展趋势,从而寻找两大法系走向、流变的现实支撑和法律根基。当然,笔者仅是宏观的勾勒,以期抛砖引玉,引起学人的对该问题的关注。

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