依法行政若干理论和实践问题分析

【内容摘要】依法行政是依法治国的重要内容，本文力图运用法学理论和行政法学等专业知识，通过对依法行政的概念、原理等问题的阐述和论证，指出了实行依法行政的必要性和现实意义，并结合现实生活中的事例与工作实际，探讨了依法行政的现状、问题及对策建议。

本文采取二段式结构，第一部分侧重理论阐述与分析，对法的范畴、职权法定、政府守法、公正行政、权责统一、依程序行政等依法行政的概念及相关问题的理解进行了论述，提出了当前政府行政机关实行依法行政，必须解决好的几个重要问题以及实行依法行政的必要性和意义；第二部分是结合依法行政工作中存在的无序性、强职权性、趋利性及办案中存在的问题，提出了相当的对策与建议，其中着重对加强行政立法工作及听证制度进行了论述。

全文以依法治国为出发点，以依法行政为切入点，理论联系实际，运用大量素材、事例，充分说明依法行政的必要性、紧迫性和现实意义，以及如何搞好依法行政工作的个人见解。本文并不试图对依法行政所涉及到的全部理论进行系统探讨，只是根据笔者的工作实践和对法律的学习心得略作探讨，以此作为本人研究学习生活的汇报。

[关键词]：依法行政 理论 实践 对策

党的十五大和全国人大九届二次会议，确定“依法治国”是党领导人民治理国家的基本方略，明确提出建设社会主义法治国家的目标，并将“依法治国”正式加载我国的根本大法——宪法，从而成为新中国法制史上的一个光辉的里程碑。依法行政是依法治国的重要组成部分，对于保证党和国家方针政策的连续性、稳定性，实现社会长治久安，加强廉政建设，提高行政工作效率，建设廉洁、勤政、务实、高效政府，具有十分重要的作用，在很大意义上对依法治国基本方略的实现具有决定性的意义。依法治国必须实行依法行政。各级政府行政机关及其工作人员是依法行政的身体力行者，其法律素质的高下，依法办事的自觉性和能力的强弱等，都直接关系到依法行政是否能顺利进行。目前，各级政府、行政机关及其工作人员，特别是行政执法人员中，还存在不少问题。因此，进一步学习和领会依法行政的基本要领与理论精要，用以廓清理论认识上的误区，认真总结依法行政工作的经验和问题，并根据依法行政的要求，针对问题寻求解决办法，正确指导我们的实践活动，对依法行政具有十分重要的意义。

一、 依法行政的理论内涵及其重要意义

（一）依法行政的概念及其具体内涵

依法行政是行政法的基本原则，它要求行政权力主体必须依据法律、法规、规章的规定行使行政权力，并对行政权力的行使承担法律责任。这项原则贯穿行使权力过程的始终，是指导、规范行政权力运作的基本准则。它不是政治家的一种口号式的倡导，也不是形式意义上政府行政行为的表面文章，而有着丰富而深刻、明确又具体的内涵。

1、法的范畴

依法行政所指的“法”按照我国《立法法》的规定，既包括全国人大及其常委会制定的法律，也包括根据法律制定的法规和规章。

政府行政机关在执行法律过程中，应遵循下位法不得违反上位法的原则，根据法的不同效力等级，确定执法依据和执法权限，即：（1）宪法具有最高法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等都不得与宪法相抵触；（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章；（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章；（5）省、直辖市、自治区人民政府的规章高于本行政区域内较大的市的人民政府制定的规章；（6）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。当上级和下级、同级之间以及本地与外地的法律规范出现冲突，根据《立法法》的规定，应该按以下原则处理：（1）同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新规定与旧规定不一致的，适用新规定；（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，应报国务院认定。国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，还应当提请全国人大常委会裁决；（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；（4）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。了解和掌握这些原则，对各级政府及工作人员正确处理依法行政工作中的法律冲突和矛盾，提高依法行政的能力和水平，克服官僚主义，减少推诿、扯皮，提高工作效率，都具有重要的指导意义和实践意义。

2、职权法定

所谓“职权法定”是指行政机关及其工作人员的职责权力均由法律、法规、规章所设定，行政机关及其工作人员行使权力都应当以法律、法规、规章为依据。非依法取得的权力都应当认定为无权限，非依法行使的权力都应当认定为无效。职权法定是政府行政机关及其工作人员行使权力的第一要义，是保障合法行政的前提。它意味着法律、法规、规章未授权的，行政主体不得为之。即对于可能侵犯公民、法人和其它组织合法权益的权力，凡是法律、法规、规章未授予行政机关的，行政机关不得行使。这与公民的权利不同，公民的权利是其本身所固有的。从法律的角度讲，公民的权利只有法律禁止的，公民才不得为之；凡是法律没有禁止的，公民皆可为之。但是，公民要在社会公共道德范畴内正确行使自己的权利。

3、政府守法

政府机关只是法律、法规、规章所体现和表达的国家意志的执行者，行政机关行使权力，只是管理国家事务的需要，除此之外，它不能享有任何法外特权。尽管在现代国家制度中，行政机关拥有行政权，的确具有比其它一些行政法律关系主体（如公民、企业法人）更多的优越性，可以单方面实现自己的意志。但是，这种情形并不代表行政机关就具有可以超越法定权限，随意行使权力的特权。政府机关在管理国家和社会事务中，以不同方式、不同手段去实现国家意志时，必须遵守法定的行为规则，严格遵循行政行为必须按法律授权进行，越权的行为无效的要求，不得任意扩大本单位、本部门的行政权力，更不得将部门或个人利益凌驾于法律、法规、规章之上。否则，依法都要受到制裁。

4、公正行政

所谓公正行政，是指行政机关应严格遵守法律、法规、规章的规定和社会正义的要求，合理地行使行政权力。从现代行政的基本特点来讲，公正与合法往往因法律规范自身的特征、行政工作的内在要求和终极目的等因素影响而紧密联系在一起。现实中，人们往往更多看重的不违法只是指的不违背“形式”法，即现存的成文条款，而忽略了“隐形”法，即法律所倡导的科学、公平、效率和适应社会向前发展的民主法治精神这一基本法意，从而导致了一些不公正的行政行为。现在，凡行政机关作出的不公正行为，构成实质上的越权，必须接受司法审查，这已是各国行政法采用的一项基本准则。在现代社会，基于对公民、法人和其它组织合法权益的保护，以及对行政权力运作规范性的更高要求的角度出发，“公正”不再仅是合法限度内的事情，它亦可以作为认定行政行为是否合法的衡量标准之一。换言之，它不仅是精神层面的要求，而且也是司法实践中的一条判断标准。

一切不公正的行政行为，从根本上说都是不合法的行为，是对合法行政行为的违背。强调公正与合法的有机统一，是现代行政法治的显著特点，也是对依法行政内容上的进一步深化和丰富。公正行政包括实体公正和程序公正两个方面的要求。实体公正主要指依法办事、不偏私；平等对待相对人、不歧视；合理考虑相关因素，不专断。程序公正主要是指不做自己案件的办案人；对亲朋好友或其它有利害关系人的案件实行回避；不单方接触当事人；不在事先未通知和听取相对人陈述和申辩的情况下做出对相对人不利的处理决定等。遗憾的是，在现实中我们经常看到一些不公正的行政案例。

5、依程序行政

所谓依程序行政，法律条文并未给出明确定义，根据实践体会，笔者认为可作如下理解：依程序行政是指行政机关或工作人员，依照法律授权，并根据法律、法规和规章制定的步骤、顺序、方式、期限等要求，行使行政权力和处理行政事务。但是，由于行政管理领域的广泛性、复杂性和多变性等特点，法律、法规、规章很难将所有领域、层次、范围的行政程序都予以明确，只能择其精要加以规定，更为详细具体的程序要求，则由各行政机关通过内部规章制度等形式进行规范。

（二）依法行政确立的理论基础

依法行政的提出不是偶然的，它有着一定的历史过程，更有着坚实的理论基础。依法行政渊源于宪法确立的法治原则并以其为基础，它是法治原则在行政管理领域的具体体现。在我国，依法行政原则的确立虽晚于发达资本主义国家，但却是我国宪法实施、民主法制制度完善和法治观念深化的必然结果。

首先，依法行政原则的确立有其宪法基础。我国宪法总纲中明文规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是我国法制精神的中心内容和高度概括，也是我国确立依法行政原则的宪法基础。此外，我国宪法确立的人民代表大会制度、国家行政机关地位及职权的规定，均为依法行政原则的提出奠定了制度性基础。这使得依法行政的确立不仅显得重要和可能，而且成为必然。

其次，依法行政原则的确立也是以我国民主制度为基础的。我国是人民当家作主的社会主义国家。政府机关执行法律就是代表人民并按人民意志进行国家行政管理。因此各级行政机关在行政管理中是否坚持依法行政，直接关系到人民当家作主原则的实现程度。

第三，依法行政的原则确立是社会主义法制的基本要求。社会主义法制要求一切国家机关、社会团体、企事业单位和个人必须做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。行政管理作为国家管理中涉及面最广、任务最重的一个领域，其法制化程度将直接和主要反映我国社会主义法制的实现程度。坚持依法行政，是社会主义法制原则在行政管理领域的转化和体现。因此说，确立依法行政原则是健全和完善社会主义法制的直接要求。

第四，依法行政原则的确立，也是依法治国思想和法治观念深化的必然结果。随着依法治国观念的深入人心，人们逐步认识到，在现代各种国家职能中，行政职能占主导地位，行政机关和其公务员掌握着相当大的决策权、执法权和管理权。坚持依法行政，实现由“人治”向“法治”的转变，对于有效实践依法治国方略，加速依法治国进程是至关重要的。依法行政是实施依法治国的主体工程，是建立法治国家的关键。由此可见，依法行政原则的确立，是我们党和国家依法治国方略的具体体现，是人民法治观念深化的必然结果。

（三）实行依法行政的必要性和现实意义

1、依法行政是深化改革，发展社会主义市场经济的客观需要。

当前，我国正处在由以往高度集中的产品经济、计划经济向市场经济转变的时期，经济运作方式正在发生重大变化。因而，过去那种协调经济系统进行的行政指令性规则、行政手段等也应当而且必须进行调整。具体来说，就是要向表现为法治形式的规则、手段方面变革，向适应市场经济中价值规律、供求规律要求的法治形式变革。

2、依法行政是从严治政，强化对政府机关及其工作人员权力监督的必然结果。要建设一个高度文明、高度民主的社会主义现代化国家，没有健全的法制，不走法治治国、依法行政的道路是不可想象的。这是因为：

（1）法治是一种简单而公平的制度。建设社会主义市场经济、科教兴国、实现可持续发展战略、西部大开发等等，所有这些战略方针的实施都离不开法治的保障。法治的价值就是公平。法治就是一种简单而公平的制度，简单是它的形式，公平是它的本质。法治就是通过简单的形式来实现本质的公平。在现实生活中，行政工作许多违法现象以及腐败现象的产生根源之一，就是背离了依法行政的轨道，背离了这个简单的原则。

（2）法治的本质是通过法律规范、制约国家公权力。法治实际上是对权力制约的一种社会制度。依法行政就是依法治权。依法行政涉及到对许多与权力有关或由权力衍生出来的利益的调整，因此，必然会引起部分既得利益者的抵制。目前，有法不依、执法不严、违法不究的现象仍大量存在，主要原因就在于此。

3、依法行政是转变政府管理方式，适应社会发展的历史选择。

行政管理的有效性、高效性要求管理行为必须统一性、连续性和稳定性。依法治国的最重要的特点是保障这个国家一切活动的统一性、连续性和稳定性。不依法办事的主观决策和执行，虽然不一定全是错误的，但确实常常产生错误。其结果不是提高行政效率，而是降低效率。只有依法行政，在法律规定的范围内决策，依照法律、法规、规章的规定执法，依照法定的程序办事，遵守法定的操作规则，才能保证行政管理符合国家和人民的要求，才能最终避免行政管理中的不公、错误和违法行为，减少纠纷和矛盾，提高行政效率。

二、依法行政中存在的问题及对策

依法治国是一个渐进的历史过程，不可能一蹴而就，依法行政更非能“毕其功于一役”。在推行依法治国进程，我们不断呼唤“依法行政”，另一方面又不可避免地滑入到依法行政的人格化泥潭——政治权力不是按照权力所有者的整体意志，而是凭借权力行使者的意志和情绪运行，以致出现政治异化，即政治权力在运行中发生异变，权力的行使不利于权力所有者或偏袒部分所有者。这种依法行政，特别是行政执法中的人格化倾向，在现实生活中表现得非常突出。无论是在行政执法主体的设置上，还是在行政执法的过程中，或是在行政处理的结果上，都无一例外地呈现出依法行政中存在的无序性和随意性、强职权性、趋利性等问题。

（一）存在的主要问题

1、依法行政中的无序性和随意性

依法行政本是一件十分严肃的工作，但在当前有法不依、执法不严、违法不究的现象仍较普遍，如在行政执法机构的设置上，应该设置的未设置，不该设置的却到处设置，以致出现多头管理、政出多门、重复执法等现象；在执法主体职责上，分工不明，职责不清，以致出现职能交叉，越权执法，甚至还有合同工、临时工等不具备执法主体资格的人员参与执法、办案；在执法范围和种类上，随意增减职责权限，如“三乱”、屡禁不止的乱搭乱盖问题，就是行政机关违法扩权的明例；在执法过程中，不遵守法定程序，如不出示执法证件，不告知违法事实、理由和处罚的依据，不使用合法的罚没收据，不指明执法依据，不交代行政相对人应享有的权利，该适用一般程序而适用简易程序，不做询问笔录，不立案不调查取证等等；在执法处理结果上，不是严格按照法律、法规、规章的规定办事，处罚标准不统一，显失公正，与相对人进行无原则的讨价还价，同类不同罚，同事不同罚，或者亲者轻罚，疏者重罚等。这些问题往往引起民怨，酿成纠纷。

2、行政执法的强职权性

缺乏民主性乃至程序抗辩是我国行政执法中的一大弊病，也是导致执法活动中滥用职权、违法执法的重要原因。中国几千年的封建专制统治孳生的“官贵民贱”、“官尊民卑”的等级观念根深蒂固。时至今日，我们仍习惯于把处于行政相对一方的公民、法人和其它组织视为行政管理的被动接受者。行政权力的运行方式仍是以直接干涉和命令服从为主，而很少从权力与权利关系的角度出发，摆正行政关系之中双方当事人的位置。在行政管理中，行政机关总是高高在上地发号施令，直接指挥，很少平等地和相对一方坐下来，通过协商和对话谋求对方的主动合作与履行，或者赋予相对一方足够的程序抗辩，使相对一方在参与行政活动的过程中充分行使其知情权和抗辩权，从而最终达到自觉自愿履行义务的目的。

3、行政执法的趋利性

行政机关的执法活动既同社会公共利益和公民的个人利益密切相关，又同行政机关的自身利益存在一定的联系，在处理两者关系时，应当以前者为重，优先考虑社会公共利益和公民利益，然而在现阶段，许多机关的执法活动都带有一定的趋利性，即在行政执法中优先考虑的不是社会公共利益和公民的利益，而是行政机关自身利益。对自身有利的就管，对自身无利的就不管，严重违背法律赋予其职权的目的，由此产生了一系列不良后果：一是导致行政执法密集地带。对与自身利益有关的，各行政部门都争着管，抢着管，甚至借法扩权，争权夺利，导致重复执法、重复处罚、多头管理现象。二是导致行政执法的空白地带。对于自身利益无关的，各行政机关都不想管、不愿管，甚至互相推诿、扯皮，使行政相对一方有机可乘。

（二）原因分析

这些问题的产生并非偶然，而是有着深刻的制度、历史、文化及社会原因。具体概括为以下几个方面：

1、行政机关工作人员综合素质不高

过去由于用人体制上的原因，我国行政机关工作人员并非从社会储备的优秀人才中选拔而出，而是通过各种渠道分配或调动过来。大多没有经过系统的法律知识学习，有的部门专业知识也十分有限，往往是上岗前三五天进行突击式法律知识培训。这样虽然使行政工作人员了解了一定法律知识，但这种“只见树木，不见森林”的学习方法，很难保证公务员对法律体系、法律基本原理、立法精神有一个全面的认识，因而执法和行政管理中就容易出现错误。

2、制度上的原因

这是问题产生的根本性原因。具体来说包括财政体制、立法体制和执法体制等五方面的原因。

一是财政体制上的原因，这是行政管理中产生趋利性的根本原因。由于我国实行的是中央、地方分成的财政管理体制，一些地方为减轻财政负担，将行政机关罚没收入参与财政分成，还有的地方实行自收自支管理体制问题。因此出现了行政机关自费行政，权钱挂钩现象，一些机关靠罚款生存，为钱而罚，为钱而管。

二是立法体制的原因。我国实行中央地方“两级多层”的立法体制。一些地方、部门在立法时只考虑本地方、本部门的利益，利用立法权片面强化、扩大部门权力，自觉不自觉地设定一些给本地方、本部门带来实惠的审批权、发证权、收费权、罚款权等。

三是执法机构设置上的原因。过去我国是立一部法，设立一个机构，并授予相关的处罚权、收费权、审批权、发证权、检验权等。诸多权力集于一身，行政机关既审批又监管，既查处又检验，缺乏必要的监督和制约，致使权力和责任脱钩，导致执法中的利益驱动、随意性、无序性。

四是法律制度上的原因。目前我国行政管理的诸多领域缺乏明确法律规定，致使管理中无法可依，随意行政；有的虽有法律规定但保留着浓厚计划经济色彩，致使暗箱操作、个人决策、内部行政行为时有发生，为违法行为提供了可乘之机。

五是行政管理上的原因。由于职责不清、权力交叉重叠，出现了一些行政机关事小不屑管、事大不敢管、无利不愿管、有利抢着管的无序现象，致使行政机关权力、责任、监管、服务均不到位。

3、传统观念的束缚

我国自古以来就有“重实体、轻程序”“重义务、轻权利”的传统，一些行政机关工作人员受传统观念束缚，在执法中不注重对当事人权利的尊重和保护，导致行政管理和行政执法中的强职权性、随意性。

（三）对策与建议

1、加强行政立法工作，完善依法行政的执法依据

当前，应重点抓好两个方面的行政立法工作：一是尽快制定有关规范政府行为的法律、法规和规章。我国现在有关规范政府行为方面的法律非常少，有的领域几乎是空白，从而导致政府行为的“失范地带”。地方人大可以先行一步，结合本地的发展需要，制定一批诸如行政收费、行政许可、行政强制、公务员管理、政府采购、行政合同、行政征收征用等单项法规或试行条例，使政府在这些行政领域里有法可依。二是尽快制定有关行政程序方面的法律、法规和规章。我国过去单一的实体控权模式只注重行政结果的合乎规则性以及行政法价值目标的实现，而不注重对行政行为及其过程的约束和控制，实践中表现较为突出的就是“重实体、轻程序”，这既有违当代国际发展潮流和现代行政法的发展趋势，也不符合我国建立和发展社会主义市场经济的现实需要。现在腐败现象之所以象“剪韭菜”层出不穷无疑同缺乏健全的行政程序制度而致使公开、公正、公平的宪法理念无法落到实处不无关系，阳光是最好的防腐剂，黑幕是罪恶的源头。因此，我们必须尽快建立健全行政程序制度，以达到实体控权与程序控权的并举，以实现效率与公平、规则与程序的兼顾。现在必须建立和完善的行政程序包括：调查制度、听证制度、告知制度、回避制度、公开制度、合议制度、时效制度等。在构筑行政程序的过程中，应当以程序抗辩作为基石，通过相对人对行政权力的抗辩、解决行政执法中存在的强职权性的问题，以保持行政权力与相对人权利的平衡，增进行政效率与公民自由的关系的协调，促使形式合理与实质合理的结合。

2、转变政府职能，由管理行政向服务行政转变

政府职能转换的内容和目的，应由单纯的直接干涉过渡到间接引导与服务，由命令与服从的等级关系过渡到权力与权力的均衡关系，由官本位、权力本位过渡到民本位、权利本位。政府的重要职能应体现在“集中精力搞好宏观经济调控和创造良好的市场环境，不直接干预企业经营活动，减少对经济事务的行政性审批”等方面。转变政府职能并不意味着削弱或否定政府权力的运用，而是对政府权力运行的范围、方式和方向作合理的调整和配置，使其科学化、民主化、高效化，促进政府向服务型政府转变，提高行政透明度，明确执法主体资格，实行政府行政机关服务承诺制度。

3、加强对行政执法的监督检查，提高行政执法规范运作程度

落实权力机关的监督，要将权力机关对行政机关的监督制度化、规范化，加强行政自控，理顺行政监察机构体制，完善功能，明确职权范围，实行执法与执法监督职能的分离，并赋予必要的独立性。将监督检查机构的职责权限、监督方式、监督方法以及违反监督检查的责任法定化，变目前依令进行的消极监督为依法进行的积极监督。完善司法监督，应当改革现行的依附型司法体制，赋予人民法院在人、财、物等方面应有的独立性。

4、提高行政执法人员素质，保证行政执法廉洁高效。

行政执法是一项综合性、政策性都很强的工作，要处理好行政违法案件，不但要求行政执法人员具有较高的法律知识素养，而且还需具备其它相关方面的专业知识，以及较高的政策水平。目前我国行政执法人员整体素质不是很高，远远不能适应行政执法工作的需要，必须下大力气，狠抓执法人员素质的培养和提高。

三、结语

总之，我认为依法行政是依法治国的必然要求。实行依法行政必须对依法行政的概念及相关问题有深刻的理解。鉴于当前依法行政工作中存在的问题和不足，应采取必要的措施，从上述几个方面入手，真正解决问题，克服不足，推动依法行政工作深入开展。依法行政派生于依法治国，依法治国是治国的基本方略而不是唯一方略，江泽民同志提出要以德治国，因此，依法治国还需要与以德治国相结合。与此相对应，依法行政要与以德行政相结合，两者相辅相成，相互促进，相互提高，共同致力于建设美好、文明的社会主义现代化强国，对于依法行政与以德行政两者的关系与作用也是未来值得研究的课题。

参考文献

（1） 参见胡建淼《行政法学》，法律出版社1997年版第68—71页。

（2） 参见刘栎铃《再论我国行政执法中存在的问题及其对策》，载于《行政与法》2000年第3期。

（3） 参见沈容华、周传铭《中国地方政府规章研究》， 上海三联书店1999年版，第132页。

（4） 参见季卫东《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版第57页。

（5） 参见周旺生《立法论》，北京大学出版社1994年版第46页。