诌议中华法系

提要：本文主要分析中华法系的起源、特点、终结，对东亚国家、西方国家的影响，以及在改革开放的今天，对中华法系的定位。

关键词：中华法系，移植，依法治国，判例法

法系是比较法学中的一个基础概念，一般是指具有某种共性或共同传统和特征的一类法律，但由于法系概念的不确定性和人民对法律文化、法律传统理解的角度不同，也导致了对世界法律体系的不同认识和划分，其中，有一种比较共同的观点认为，人类历史有影响的法系有五个：中华法系、印度教法系、伊斯兰教法系、大陆法系、英美法系。中国最早使用“法系”一词的是梁启超，但是他并没有界定其内涵。中华法系是指中国的封建法律和亚洲一些（特别是东亚一些国家）仿效这种法律的国家法律的总称，中华法系空间范围主要是以中国法为母法为核心，还包括东亚大陆，朝鲜半岛，日本列岛，琉球群岛和中南半岛部分地区。

一、 中华法系的起源、发展、终结。

最初的国家与法产生于夏朝，以后经商朝到西周时期逐渐完备。经过春秋战国时期法律制度的大变革，成文法在各国颁布，到秦朝时中华法系有了雏形。此后，经过西汉和东汉，以及三国两晋南北朝长达八百多年的发展，到隋唐时，法律思想和法律制度都很成熟，自成体系了。代表性的法典就是保存至今的《唐律疏议》，这是中华法系完备的标志。唐朝以后，宋元明清各朝都以此为蓝本创制自己朝代的法律制度。到清朝末年，在修律的过程中中华法系宣告解体，同时建立了中国近代法制的雏形。中华法系最为核心的特征是“礼法合仪”，其他特点还有：第一，法律以君主意志为主，统治者可以随意修改法律。第二，礼教是法律的最高原则，儒家思想贯彻始终。第三，刑法发达，民法薄弱即“重刑轻民”。第四，行政司法合一，即侦查、审判合一。

二、 中华法系与东亚法系传统及影响。

中华法系是指以中国法为母法发展起来的东亚法律体系，包括古代的中国法、朝鲜法、日本法、琉球法、安南法、暹逻法等。 WriteZhu('8');[8] 如果从时间和空间两方面来界定，在中国的秦汉至隋唐这段时间为中华法系的成型期，其范围包括东亚大陆、朝鲜半岛、日本列岛、琉球群岛和中南半岛部分地区等

在整个中华法系范围内，日本、朝鲜、越南等国当时的法律制度都是以中国法为母法进行改革制定配套的系列的法律文献。中华法系在中国及东亚范围内具有一些相同的特点：1、在法的历史渊源上，除中国自身外，中华法系各国（地区）法都是在继受中国法的基础上发展起来的，尽管各自的传统和习俗有所不同，但中国法是它们共同的母法。2、在法的表现形式上，法律主要表现为成文化的法典，其中“律”和“令”是主干。3、在法的观念上，受儒家思想影响，天理、国法、人情相通，表现为一种完全不同于任何其他法系的“情、理、法”观念。4、在法的内容和性质上，主要是刑事法和行政管理法，除婚姻家庭法外，成文的私法不发达。5、在法的实施上，中央层面的行政与司法略有分工，中央以下行政与司法不分，行政官同时兼理司法。6、在司法审判上，刑事审判依律进行，程序严格；民事纠纷则调解重于裁判。7、在法的精神和价值取向上，法律维护帝制，追求社会稳定和人际关系和谐。8、在法的知识类型上，它不同于西方的法学，表现为独特的“律学”，即依据礼教和帝国政治而专注于对法律注解的学术。

但是，从19世纪中期开始，西方法律文化在列强的武力和殖民政策的扩张和传播下，传统的中华法系 开始解体，先是日本实行‘明治维新’，大规模移植西方国家的法系，接着朝鲜半岛、越南沦为殖民地，中华法系也荡然无存，中国随着西方列强及日本帝国主义的入侵，一些不平等条约的签定，中国的司法主权开始丧失，满清政府开始“变法修律“，中华法系整体瓦解，至此，东亚和中国曾经共同的中华法系名存实亡，而只能是被作为法律文化传统和遗产意义的历史法系被后人看待。

三、 中华法系的文明理念对中国当代法系及西方国家的立法的影响。

1、 中华法系的法的理念对后世的影响深远。

法治主义是西方近现代法理念的总纲，而这在我国古代便存在了。 “以法治国”，是战国时期《管子》提出的，“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已”（《管子·明法》）。西方法治主义的重心在于标榜反对“人治”，但先秦思想家就有防止君主随心擅治的主张，如商鞅“法之不行，自上犯之”（《史记·商君列传》），要求君主“慎法制”、“令顺民心”（《管子·牧民》）。明黄宗羲提出“吾以谓有法治而后有治人”（《明夷待访录·原法》）。这种思想，由先秦而至明清从未中断。以法治国，使君主服从法律的思想之早、之全面、之历史连贯性，西方学者都是承认的。法治主义的重要表现，是罪行法定主义。罪行法定主义排斥有罪推定、私刑、擅断人狱等，是进步的法理念。早在公元前536年，郑子产铸刑书，公元前513年，晋铸刑鼎。我国第一次公布成文法，改变了“临事议制，不预设法”的状况，定罪、量刑“皆有法式”，从而使我国法制文明进入一个新的阶段。这项法制原则，比西方提出的“罪行法定主义”整整早2000多年。““以法治国”“在今天也是世界各国法制进步的理念。

2、 中华法系的法的立法水平、立法范围。

中华法系门类齐全，规范全面，体系完善，结构严谨，充满了立法成熟性、先进性，为世界所仅见。

（一）、在经济立法上，包括农业管理法、农田水利法、土地租赁法、手工业管理法、漕运法、市场贸易法（市场管理法、专卖法、外贸法）、金融法（钱法、纸币法、禁止高利贷法）、财政法、赋税法，等等。先有生产尔后有交易，自古无以“交易立国”之理。中华法系对生产从来都是高度重视的。我国对手工业生产、经营和管理的法律是相当完备、发达的。云梦泽出土的秦简秦律，其中的《工律》、《均工律》规定：关于计划生产规定：“非步红（功）及由（无）命书，敢为它器，工师及亟赀各二甲”。年度生产的种类、数量一经规定，生产者需按计划进行，如不按计划生产，又无朝廷特别命令而“敢为它器”，师傅及管理人员要受到严惩。当代西方国家严密的“企业计划制度”是从哪里来的？是不是从《秦律》来的？

关于手工业者规定：“隶臣有巧可以为工者，勿以为人仆，养”。有一技之长的隶臣可解放为手工业工人，由国家“养”起来，在官营作坊里做工。对“学徒工养成制度”的规定，“工师善教之；故工一步而成，新工二步而成。能先期成学者渴上，上且有以赏之。盈期不成学者，籍书而上内史”。当代西方国家特别是日本的“学徒工养成制度”是从哪里来的？是不是从《秦律》来的？

关于器物制造规定：“为器，同物者，其大小，长短，官广亦必等”。“为计，不同程者，毋同其出”。前款是规定器物必须统一规格，后款规定官公器物，均由官府刻记或添书标记，以凭借出（“段”）及收回。如为衡权斗桶，工人负责校正；使用单位没有能够校正的正人，则至少每年一次送县“工室”请为校正。当代西方国家的“标准化法”、“计量法”乃至“商标法”是从哪里来的？是不是从《秦律》来的？

关于“评比”、“竞赛”的规定：“具工所献，殿”及“城旦为工，殿”。被评为“殿”者之后，不仅直接管理手工业作坊的啬夫应赀一甲，而且其上级“县啬夫、亟、吏、葛长”也受到一定的处理。对于缴纳不出罚款的城旦及（役）徒，则笞一百或五十。此外，“耒园”（种植）、“采山”（采矿）行业，也有评比活动。

当代西方国家的“竞争法”、“法律责任”是从哪里来的？是不是从《秦律》来的？

（二）、在民事立法上，包括主体资格、权利能力和行为能力、物权（佃权、质权、典权、抵押权）和所有权（占有权、使用权、收益权、处分权）、债权（侵权行为之债、不当得利之债、合同之债）。我国是一二个最早出现合同的国家。货币出现以后，以物物交换演变为币物交换，因而买卖从交换中分化出来。在买卖关系的进一步发展中，注入了信用要素，合同便产生了。合同经历了允诺—口头合同—书面合同的演化历程。我国西周时期就有了书面合同，合同形式有书、契、券、据等。券由竹木制成，一劈为二，双方当事人各执一半，债务人执右券，债权人执左券。唐《永徽律》把契约作为法律制度固定下来。书面合同形式，只是在公元472年希腊国王利奥的谕令中得到认可。西方国家被称为“合同王国”，什么事情都订合同，这是社会物化过程的必然结果，可书面合同却不是西方国家发明的。西方国家后来立法上有的，从中华法系中都能找到流源。

（三）、在行政立法上，中央行政管理体制、中央监察机关、官职制度（任免制度、考绩制度、俸禄制度、科举选官制度、退休制度、休假退休制度、职官考课制度）等。我国文官制度历代相习相改，缜密、发达、完善，为各国所不及。孙中山说英国的文官制度是从中国传去的，有案可查。可是，我们却把英国的这种文官制度说的好得不得了，把公务员制度搬过来，让英国人前来传经送宝

（四）、在刑事立法上，治乱世用重典、重法地（是对盗贼罪从重判刑的地区。《宋史·刑法志》载开封府几地、京西滑州、京东应天府、淮南宿州、河北澶州等。公元1078年后，河北、京东、淮南、福建皆用重法地）、法律时效、犯罪的主观要件和客观要件、类推、数罪并罚、犯罪后果和情节、故意和过失、偶犯和惯犯、公罪和私罪、共犯之首犯和从犯、刑罚减免（特定犯罪减免、老幼病残犯罪减免、自首减免）、疑罪惟轻、正当防卫、援法适用，等等。上列所述，如不指明系千古中华法系，还以为是现代刑法呢。

3、中华法系的立法体制的创新对后世的影响。

一、判例法。比，是一种判例。通过比附、类推方式裁判，是比照同类案例判决。汉凡“律无条，取比类以决之”（《汉书·刑法志》）。唐继承汉比形式，有所发展。宋起始也是一案一例，从庆历起改为编例，至南宋各朝，共编七例。

判例是律法的重要补充，具有法律效力，是中华法系的创造。因为地域广大，判例复杂，判例法容易破坏法律的统一，因而我国没能形成象英美法系那样以判例法主导的立法局面，但判例是一直存在的。

二、法规汇编。起初，是将各种法律形式汇编，以便于学法和法律适用。这种汇编形式，“其书散漫，用法之际，官不暇遍阅，吏因得以容奸”（《宋史·刑法志》）。以“法规”汇编而进化到以“事”汇编，始于南宋编“条法事类”。这是把相关的敕、令、格、式等，按事分门别类，汇编成书。这是法典编篡体例的新成就。

三、法典化。法典是体系化的法律文件，它要求该体系内的规范系统而详尽。秦简秦律、汉律、唐律、宋编敕、大明律、大清律，都是当朝的法典形式。法律、法规的法典化，必须具备法律规范大体系条件、立法技术条件。一部部诸法合体的综合性法典，确是先人的立法壮举。

四、中华法系对中国当代新型法律体系的意义。

清朝末年，清庭被迫修律，最后继受了日本化的西方法律文化。中华人民共和国成立后，因受苏联模式的影响，中国的法制又被纳入了社会主义法系的范围，中苏关系破裂后，中国尝试放弃苏联模式，但在“文革”期间，中国的法制遭到了毁弃。改革开放以来，中国重新建设有中国特色的社会主义法治。中国法制经过反复和变迁，中国法制在体系上并不能简单地将它归之于移植西方法系，也不能视同于苏联模式，在某种程度上它是集中国本身、西方和社会主义诸要素为一体的新型法律体系。笔者认为这种新型的法律体系即是坚持社会主义法律又是批判继承了中华法系的精华和立法技术。

在改革开放的今天，我国的立法即不是西方法的照搬照套，也不是另起炉灶，也不是“混合法”。法是统治阶级的意志，不同的统治阶级有不同的意志，又因各国的政治、经济、文化、地理、环境等因素的不同，法是不可以照抄的，任何国家的法都是有其独立发展的历史。我国当今的法律余额不可能是独立发展起来的，中华法系，是在特定的历史条件下形成的，有些内容已经与当今的政治、经济、文化等不适应了，但是其中存在的精华不仅对当代我国理发有重要价值，对西方国家也有借鉴的作用。在坚持社会主义经济体制下，对中华法系进行创新，进而对中国社会主义的立法创新，为人类作出新的贡献。