关于定金罚则与合同继续履行的关系，两者是否可以同时适用，立法者并没有给予明确的解答。但我们依然可以从民法的基本原理、现行立法、司法解释的规定以及事物的规律出发，去探究这个问题的答案。

　　首先值得注意的是解约定金与违约定金的区别。尽管学者之间曾经就现行立法确定的定金制度属于违约定金还是解约定金有过激烈的争论，但是《担保法》司法解释的出台，使这个问题的讨论暂告一段落。通说认为，司法解释第117条明确规定了解约定金，即“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同”。显然，这与现行立法规定的定金制度有所区别。所谓解约定金，是指当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金。即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同;收受定金的一方亦得以双倍返还定金为代价而解除合同。对于解约定金而言，不存在合同继续履行的问题。那么，既然违约定金不同于解约定金，是否可以认为：对于违约定金而言，适用定金罚则的同时可以主张继续履行合同?

　　其次，需要考虑定金担保与其他担保制度(抵押、质押、保证、留置)的区别。债权的担保，担保的是债务的履行或债权的实现。就其担保范围而言，通常包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金等费用，这符合当事人的利益诉求。对于抵押、质押、保证、留置制度而言，当事人通常可以通过担保权的行使实现其到期债权，从而完成合同的履行。但对于定金担保而言，由于立法对定金数额的限制，当事人并不能通过定金罚则的适用实现其合同目的。然而，我们不应当忽略的是，当事人约定交付定金的目的同样是作为债权的担保，如果认为定金罚则的适用替代了合同的履行，只能说明定金担保的仅是部分合同债权(即损失部分)，而不是全部合同债权，这种解释是否符合当事人的利益及社会经济发展的要求?或者说，既然承认定金担保的对象是合同债权的履行，又是否可以以定金罚则去限制合同的履行?

　　第三、就民法的基本原则而言，法无明文规定不为禁止。从这项原则出发，是否要求违约方继续履行合同，应当留给当事人做出判断与选择。当事人可以将定金罚则的适用作为合同解除的条件，也可以约定在适用定金罚则后继续履行合同，同样也可以根据主、客观条件来决定合同是否继续履行。毕竟合同是当事人之间的“宪法”，立法及司法应当尊重当事人的选择权，除非这种权利的行使违反了法律规定或者有违公平、诚信原则。因此，在这个问题的处理上，应当慎重考虑当事人的意思自治。

　　笔者认为，就违约定金而言，定金罚则与合同继续履行之间的辩证关系，立法或者司法终究需要给出明确的解答，当然这需要一定的时间与实践。但在立法做出明确规定前，不宜过多的干预或者否定当事人要求继续履行合同的权利。当然，我们也不否认存在适用定金罚则后，合同无法继续履行的情形，如同《合同法》第109条、110条以及《担保法》司法解释第120条规定的情形。

编者简介：王少明，北京腾铭律师事务所高级律师