代 理 词审判长、审判员：重庆欣凯律师事务所接受赵**的委托，指派我担任其诉重庆市食品药品监督管理局垫江分局行政处罚一案的诉讼代理人，依法参加今天的诉讼。现根据法律规定，结合法庭的审理和相关事实依据，对本案的处理提出如下代理意见：一、 关于本案的事实。1.原告赵**的行为不能认定为非法销售药品。先从法律依据看，《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第一百零二条规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。根据《处罚决定书》载“现场查获：药品复方川羚定喘胶囊1瓶、风湿骨痛灵胶囊80瓶、自注标示为风湿药的无标签药品16瓶和气管炎药15瓶、无标签水剂33瓶自制药粉517包、另有7个品种的自制药品和无标签药品，货值金额共计达7745元”，没有标示为药品的物品凭啥就认定它是药品或者冒充为药品的？根据《药品管理法》第四十八条“……有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的……”的规定，既然无法认定是否是假药，那么根据《药品管理法》第七十八条“对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果”的规定，被告将不属于药品的物品认定为药品或者将其认定为假药是错误的。我认为，这些只不过是赵**行医的工具而已。根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款……”，结合《医师、中医师个体开业暂行管理办法 》（1988年11月21日，卫生部、国家中医药管理局）、《卫生部、国家中医药管理局、公安部、国家工商总局关于开展严厉打击非法行医整顿医疗服务市场秩序专项治理工作的通知》（卫医发(2001)122号）、《关于进一步加强全国打击非法行医专项行动的通知》（卫监督发〔２００６〕１４０号）的规定，赵**的行为属于未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医，应当认定为非法行医。再看赵**的主观目的。我们将赵**的行为进行分解，赵**未取得执业医师资格--擅自以医师名义--使用假药对患者进行治疗--以达到赚取非法利润为目的。被告认为赵**的行为属于非法销售药品行为，从表面上看，似乎也能说得过去，并且有法律依据《药品管理法》第十四条的规定，对其行为进行认定。但原告的主观目的不是以销售药品赚取价差，被告根据《药品管理法》第十四条认定原告存在非法销售药品属于适用法律不当，该条属于规定药品经营企业的要求，而赵**的行为属于个人销售假药行为，因此不能用本条款来认定相关事实。况且，赵**对外并不是宣称自己是开办的药品销售点（店或者公司企业），而是说自己能治疗疾病。结合其无医师资格的事实，我们认为这属于典型的无证行医。因此，即使原告有销售药品的行为，但其主要的违法事实是非法行医。那么，被告就不具有行政处罚职能，对被告就不具有处罚权。2.被告将其他物品认定为药品没有依据。根据《药品管理法》第七十八条“对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果”的规定，被告称原告说的风湿药就是“风湿骨痛灵胶囊”、气管炎要就是“复方川羚定喘胶囊”，被告仅凭闻气味就加以认定不符合相关程序的规定。对于现场检查笔录中没有名称的东西，被告均以药品加以认定，显然错误。对货值金额和违法所得的计算也没有合法依据。对货值金额的计算，没有评估依据，不合法。《药品管理法》第一百零一条规定“本章规定的货值金额以违法生产、销售药品的标价计算；没有标价的，按照同类药品的市场价格计算”。被没收的物品没有标价也无市场价，被告是如何计算货值金额的？况且，被告将原告的自用药品计算在内显属不当。违法所得的计算显然是被告凭空想象得出的，虽然其称系根据原告的记录本上的记载经患者证实后统计而来。但从今天的庭审中看，患者证实材料被告没有说明其来源，不能证明其证据的真实性和合法性。因此，本代理人认为赵**不属于销售药品的行为，被告对事实认定错误。其对原告的处罚没有事实依据和法律依据。二、关于本案证据的认定。被告为证明自己做出对赵**实施行政处罚的具体行政行为合法，向法庭举示了证据。原告对部分证据没有异议。现对有异议的部分提出看法。首先，公安机关对赵**所做的3份询（讯）问笔录，是以赵**涉嫌刑事犯罪的方面所取。况且，公安机关没有药品管理监督执法主体资格。因此，公安机关的材料不能作为本案的证据使用。其次是59名购药者的证明材料，这些证明材料没有说明来源，不具有真实性，因而不具有合法性。再是被告拟证明其处罚程序合法的相关文书，原告的质证意见是对其真实性没有异议，但对于证明目的有异议，因为部分内容实在被告没有查明事实的基础上形成，很有肯能对事实错误认定有影响，虽然从表面上看，被告履行了合法行政的文件材料形式要求，但其具体行政行为却具有违法性。三、被告的处罚程序错误。《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》均以货值金额3倍罚款，而最终却加重处罚，以货值金额4倍罚款。违反了《行政处罚法》第三十二条第二款的规定。即使认定被告有非法销售药品的行为，被告具有处罚权利，但处罚也过重。虽然《药品管理法》规定了被告的处罚自由裁量权，给被告以违法所得和货值金额4倍的罚款也未免太严格了。本代理人认为，对被告的处罚应当那个结合原告的获利情况、违法后果、社会影响、认错态度等因素，综合考虑，应予从宽处罚。根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第七十九条的规定，赵**也无从重处罚的情节。综上所述，由于被告认定事实错误，适用法律依据不当，因而处罚错误，根据法律规定，应予撤销处罚决定。以上代理意见，敬请法庭予以充分考虑，以便作出公正合理的判决。代理人：程飞鹏二OO八年八月二十八日