毛*强案辩护意见 一、关于受贿罪 一.一审判决理由逻辑错误,肆意扩大解释特定关系人. 一审判决以“毛*强与毛*禄是特定关系人(近亲属),毛*禄收取64455元可以认定毛*强受贿”为前提,推出“王平华和毛*强具有共同利益”,因而也就构成“特定关系人”.进而将毛*强为王华平牵线搭桥行为认定为受贿,要对70万的款项承担受贿的刑事责任.并且还要加上毛*禄的领取的工资64455总计认定毛*强的受贿数额.其逻辑错误明显. 首先,推论的前提就不成立.我们并不否认毛*强与毛*禄的特定关系人身份,他们是同胞兄弟关系,是近亲属.但我们不能因为他们是兄弟,就想当然的认为其符合两高意见第七条.因为第七条对其适用本身就有严格的限制条件:需要国家工作人员授意将有关财物给予特定关系人.但本案中对毛*禄领取的64455元,毛*强*本就不知晓,何谈“授意”？ 其次,肆意扩大解释特定关系人.两高意见第十一条对“特定关系人”解释为与国家工作人员有近亲属,情妇(夫)以及其他共同利益关系的人.两高之所以这样解释,主要是实践中国家工作人员与这些人出于家庭,伦理,情感而紧密联系为一体,为这些人谋利,能达到与自己受贿同样的满足感(伦理情感方面的满足).所以这里的“其他共同利益关系的人”也必须严格限定,否则会造成刑事法网的过分扩张,国家工作人员将人人自危,也不符合刑法的谦抑性原则.因为中国千百年来形成的人情社会,使的每个人,包括公务员都与方方面面有着复杂而微妙的关系.因而一些纯粹的同事之间,朋友之间的帮忙行为不应纳入归罪,否则将不当扩大打击面。“共同利益关系的人”主要是指非近亲属但又有一定亲属关系的人.这里不完全从亲戚的远近程度判断,更侧重于情感上的亲疏考量,情感上有紧密联系,即使是远亲,也可以认定为“其他共同利益关系的人”.实践中也是这样操作的.如原贵州省省委书记刘方仁案中认定刘方仁的儿媳(不是刑法上的近亲属)为刘方仁的“其他共同利益关系的人”.因而一审认定毛*强与王华平有行贿受贿关系，实际上这并不成立。即使成立也不能也不能肆意的将行贿受贿关系解释为“其他共同利益关系”，进而认定王华平为“特定关系人”. 最后，值得注意的是一审将毛*禄收受的64455元这一事实即在王华平行贿毛*禄这一罪使用,又在毛*强收受张*福70万中使用,显然违背刑法中的禁止重复评价原则,禁止重复评价原则禁止将这一事实重复评价,进而累计计算受贿数额的（64455元的数额绝不能在此罪中评价定罪量刑后，又在彼罪中纳入评价）. 二、一审将70万元认定为收受干股分红式的受贿款，既违背客观事实，也违反法律与两高意见的相关规定。 首先，本案中70万元不符合两高《意见》第二条关于干股的规定。第一，既然是“干股”，肯定只有在股份有限公司和有限公司中才有所谓股份和“干股”。而本案中一审也认定张*福在工商登记的是个体工商户，不是公司，何谈“干股”？第二，*据两高《意见》关于“干股”的相关规定，刑法意义上的“干股”是指国家工作人员利用职务上的便利，接受请托人无偿提供的享有股权并享受分红的股份。并具有以下特点：1、接受主体是国家工作人员；2、国家工作人员是*据赠与协议取得干股股份，而不是出资取得；3、国家工作人员取得的干股不仅仅享有股份分红，而且享有其他权利，如公司剩余资产的分配权等；4、获得干股的对价是利用职务之便为他人谋利益，即以权换利。本案中张*福从事的货物运输的中介业务，赚取的是中介费和运输差价款，前期并不需要投资或出资，场租费等从事后所赚取的利润中支取。事实上，张*福和周松贤等也没有投入资金，那么叶春芳或王华平当然也不需投入资金。驳运业务只要派人参与经营管理，即可产生盈利。而本案中叶春芳、郑章水也按约定参与了值班、记帐等实际经营活动，因而也就是实实在在股东，是“实股”，而不是“干股”。那么叶春芳、郑章水与张*福、周松贤一样也能按约定参与盈利分红，并无不当。我们也可以从两高《意见》第三条有关“以合作开办公司等投资名义收受贿赂问题”的解释中得到有利的印证。合作开办公司等方式，其出资既可以是出货币资金，也可以出管理、出人员、出技术。因而，提供服务出资作为合作开办公司等条件的，不应影响合作投资的性质，不应作为犯罪处理。审判实践中也是这样操作的，如“刘群祥被控受贿案—索要正当合伙承包经营的分成不构成受贿罪”，载最高院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》（总第2集）。 其次，退一万步说，即使认定毛*强收受1“干股”成立，那么70万的“红利”也是“受贿孳息”，应该予以没收，而不是认定为受贿数额。因为收受干股，其实质与收受股票或银行存单一样，股票和存款本身已被认定为受贿数额，而股票将来的分红、存款将来的利息都是依附于股票、存款而存在的。因而，无论是股票将来的升值或者分红，还是将来的利息都不是作为受贿数额，而是作为受贿孳息处理的，已进行股权转让登记的干股分红，同样不应将收受红利割裂开来作独立理解。 三、一审认定毛*强主观方面有受贿故意，同样错误。 一审判决中实际也很难判定毛*强的受贿故意，因而认定“毛*强的主观犯意甚为隐晦”，而将毛*强出于同学朋友关系而介绍王华平与张*福认识认定两者有“共谋”。受贿罪的主观方面学界普遍认为只能是直接故意，间接故意和过失都不能构成受贿罪。因为以权换利的性质决定了行为人明知索取或收受财物与他人谋取利益之间具有交换关系，而有意索取或者接受他人财物，其主观心理态度只能是直接故意，接受财务可能是被动的，但一旦决意接受贿赂，主观上必定是直接故意。受贿故意包括认识因素和意志因素。认识因素应该是对自己收受财物的贿赂性质的认识，包括：明知自己索取、收受并占有了他人的财物；认识到收受财物的具有“以权换利”的性质。意志方面必须有须有实施职务行为以索取或者收受贿赂的决意。所谓“通谋”，实际上就是犯意的沟通与谋划。事实上，本案中毛*强自己并没有收受所谓的干股，从一开始与张*福接触时就断然拒绝其欲送一股的请求中就可以看出毛*强*本就没有收受干股红利的意愿，也毫无证据表明毛*强曾（或欲）分得红利，也没有任何证据或迹象表明叶春芳（或王华平）将红利分给（或欲分给）毛*平。同时也没有证据表明两被告人就收取的70万元分红款如何分配或处理进行商议或沟通，更没有与王华平进行任何谋划。因而不可能存在与王华平“通谋”的问题。毛*平纯粹出于老同学兼朋友的情面才帮忙介绍的，*本没有以权换利的企图，否则毛*强一开始就不会拒绝一干股的巨大诱惑，也不可能在张*福分红后没有拿过也没有想过要拿一分钱。 综上所述，一审认定毛*强受贿罪成立，并对764455元数额承担刑事责任，显然错误。从以上分析中可以看出，毛*强*本没有受贿故意，也没有收受任何“干股”，毛*强与王华平也不是“特定关系人”，因而毛*强不构成受贿罪。 二、关于私分国有资产罪 一、一审认定330200元款项属于国有资产，属于定性错误。 该330200元的构成是伙食费结余及外单位人员搭伙费、开荒种植蔬菜所得和人工装卸管理费。伙食费结余虽然来源于行政经费，但既然是预算拨付的伙食费，就是单位的职工福利资金，而不再是国有资产。《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》明文将单位职工福利资金排除在国有资产之外。开荒种植蔬菜虽然也利用国有的土地，但所种植的蔬菜也是供应单位食堂，属于单位福利，也不应界定为国有资产。154525万元的“人工装卸管理费”，是站里职工在现场提供现场指挥、秩序维护、纠纷处理及现金收取、结算、发票开具等本职工作之外的额外劳动所得，用于补贴食堂，并在食堂经费结余的情况下，发给员工作为奖金或福利，当然也不构成私分国有资产犯罪。即使收取人工装卸管理费为违法违纪行为，也不应认定为犯罪行为。而且违法违纪的款项在未经相关法定的认定程序确认前，不能当然的推定为国有资产。退一万步说，即使被认定国有资产，由于毛*强认为其是职工福利资金，因而也是刑法上认识错误问题。由于其对国有资产的性质没有认识，也不能认定为私分国有资产罪。 二、一审判决忽视一重要事实，就是毛*强在案发前组织单位自我检讨，并退还了所有的款项。 从单位内部检讨会中我们可以看出，毛*强*本不知道其是在私分国有资产，只是单位发放福利行为。毛*强不仅全部退还款项，而且积极组织单位人员深刻检讨，认真反思，并且其后再也没有发生此种发放福利的行为。因而很难认定其有私分国有资产的故意。因为私分国有资产罪的犯罪主观方面要对自己行为属于私分国有资产的性质有所认识。另一方面，国家之所以禁止私分国有资产的行为，不仅在于行为人的主观恶性，更重要的造成国有资产的流失。而本案中毛*强组织单位不仅做自我检讨和深刻反思，而且积极主动退还款项，没有造成至少避免了国有资产的流失。对于私分国有资产罪这种结果犯，没有或避免导致犯罪结果发生的，就不应该予以定罪量刑。 综上所述，一审认定330200元为国有资产，并认为其构成私分国有资产罪明显不当。我们认为330200元不应认定为国有资产，毛*强也没有私分国有资产的犯罪故意，并且毛*强积极主动组织单位人员退还全部款项，没有或避免了犯罪结果的发生，因而毛*强构成私分国有资产罪实难成立。