从法律服务的实践

谈泉州民营企业的法律风险防范

内容提要：作为我国民营经济最为活跃的地区之一，改革开放以来，泉州民营企业专注实业，从无到有，不断发展壮大，为泉州的发展奠定了坚实的经济基础。数据显示，2011年，泉州民营经济实现生产总值3730亿元，占全市地区生产总值87.3%，工业增加值2363亿元，占全市工业增加值的97.3%，孕育出了近1500家亿元工业企业，74家上市公司和3个产值超千亿元的产业集群。面对如此活跃的民营经济氛围，作为一个律师应在为民营企业提供法律服务的实践中，确实为民营企业做好法律风险防范，为我市民营企业发展壮大添砖加瓦。

关键词：民营企业 民营企业家 法律风险 律师

一、民营企业家常见的法律风险

1、生存环境。民营企业和企业家的生存问题耸人听闻，事实上，有其特定的历史成因和现实的严重性，是近年来不容乐观的话题。因为社会发展，所谓财富原罪论引发恶富、仇富因子，而现实中一些民营企业家的不法行为也授人以柄，从而引发许多重大问题。

（1）恶富、仇富使得民营企业家本人成为攻击目标。似是而非的财富原罪论，而传统文化中恶富、仇富因子与之结合，因现实中贫富两极分化产生仇富这一不正常心态，很多人把贫穷的原因归结于富人的富有。这使得民营企业家成为诸多社会心理压力的攻击对象。

（2）从事违法犯罪活动，咎由自取，并且连累了民营企业家的整体形象。权钱交易为基础产生的腐败令人深恶痛绝，而民营企业家因为各方面的原因，不得不进行交易背后的交易，其中一旦夹杂着违法犯罪活动，事发之后企业家必脱不了干系。

（3）纠纷处理不当。市场发展不成熟，行业没有统一规范，竞争压力往往是民营企业选择极端手段面对竞争对手和交易伙伴、与股东和员工的关系等等引发纠纷和暴力事件。

2、家事纠纷

（1）婚姻。普通人的婚姻两情相悦即可以了。而企业家的婚姻除两情相悦外，还意味着千万资产的分享，一旦婚姻破裂就意味着千万资产的分割。

（2）继承。我市民营企业中绝大多数是家族企业，因继承问题从而导致企业分裂或败落的例子已经不少见了。

二、民营企业的法律风险

1、民营企业的出身，家族企业的法律问题。民营企业发展中成也家族，败也家族的例子已经不少见了。一代创业、二代守业、三代败业，是家族企业的典型写照。如何将家族管理与现代化管理很好的结合起来将是今后很长一个阶段民营企业家们需深刻思考的问题；2、产权不清晰，改革开发初期的戴帽公司，即名为国营集体，实为民营。形形色色的畸形公司，夫妻店、幼子公司、二奶公司等等；3、参与国有企业改革面临的法律问题；4、融资面临的法律问题；5、资合与人合不分；6、人力资源管理面临的法律问题，尤其是《劳动合同法》实施后；7、民营企业家群体和个人，尤其是个人触犯刑律，导致犯罪的问题；8、婚姻、继承影响企业发展所面临的法律问题；9、企业日常管理由其是合同管理问题；10、不正当竞争侵犯知识产权；11、税收、广告、环保等；12、应收账款等等。企业经营中的所有风险的最终反映形式都会是法律风险。如企业家某一决策失误，导致经营失败，这是商业风险，但这种经营失败很可能会导致企业被索赔甚至企业家被刑事追诉。大凡取得巨大成功的企业家，无不具有强烈的风险防范意识以及高超的风险控制能力，而这种意识和能力，无疑又以法律风险防范意识和法律风险防范能力为其核心之一。在中国法治进程如火如荼的今天，仍然有许多人一提到律师就想到“打官司”。其实这是对律师工作片面的理解。正如许多企业一样，它们聘请律师作为法律顾问只是为了“打官司”，并没有很好地发挥律师在非诉讼领域控制法律风险的作用。亡羊补牢，可能事倍功半，可能为时晚矣。笔者认为，除了必要的诉讼业务外，作为企业法律顾问的律师应以企业的非诉讼业务为工作中心，以事前参谋，事中监控，事后补救，预防为主为工作方针，以控制企业潜在的法律风险成本为工作重点。

三、为民营企业提供法律服务防范企业风险

（一）、按照公司法的要求，从根本上规范公司的设立行为

公司设立是指发起人按照法律规定的条件和程序，为组建公司，使其取得法律人格而必须采取的一系列法律行为的总称。设立过程也就是孕育公司的过程，公司这一市场主体不是骤然出现的，在其成立之前有一个漫长而复杂的设立过程。即在设立公司的过程中，公司发起人是否对打算设立的公司进行了充分的设计，是否对公司设立过程有了充分的认识和计划，是否对公司进行了充分出资，以及发起人是否具有相应的资格，这些都关系到拟设立公司是否有一个合法、规范、良好的设立过程。如果在公司设立之初，即存在法律上的瑕疵，那么必然为公司的运作埋下隐患。这种法律的畸形虽然并不一定会引发法律危机，但只要得不到消除，必然作为一种法律风险而长期存在。

因此，为了避免将法律的风险带入公司的经营过程，从公司设立之初就应当充分注意规范运作，避免如同上文所述“幼子”公司的出现。公司设立不可避免涉及各种法律问题，处理不当不仅可能为企业埋下法律风险，而且在公司设立之际，就可能引发各种法律纠纷，因此，为了塑造法律上完全健康的公司实体，可以考虑聘请专门的服务机构和专业人员进行公司注册，利用“外脑”的专业知识和经验，避免将法律隐患带入公司体内。

对已经开展实质运作的公司，作为企业法律顾问应建议企业果断修改公司章程，将以前不规范的地方纠正过来，避免将潜在风险演变成企业危机。

（二）、避免公司与其出资人的人格混同

在民营企业的组织和经营过程中，公司与公司出资人或与其他公司在财产、人事经营等方面发生混同的情况十分普遍，按公司法的规定，这样的情况可能导致公司人格的丧失。为了避免这种情况发生，作为企业法律顾问应建议并积极协助配合民营企业做好公司股东或其他公司从资产、经营和人事等各方面同家庭、其他公司划清界限，避免混同，唯有如此，才能做到规范经营，保住公司的独立法人资格。可能在现实中对于大多数的民营企业家来说，这样的要求甚至有一点过分。他们习惯了生活在公司，从公司帐目上开支，这种公私不分的作法，很多人可能会理直气壮，但这种习惯作法是无法被现代商业法律规则所接受的。如果民营企业家坚持这种作法，应向其阐明后果，即代价就是无法使用公司这种现代的商业工具，更得不到“有限责任原则”的保护。

（三）、人力资源方面

1、规范劳动合同。原来很多民工甚至管理人员都不签书面合同，一旦发生纠纷，解决起来没有合同依据，而一旦走上司法程序，企业往往要承担不利后果。针对这一点，作为企业法律顾问，律师应与企业进行了充分沟通，最终使企业认识到书面劳动合同的重要性，并与全体员工均签订了书面劳动合同。在签定合同过程中，作为企业法律顾问的律师应配合企业的人事部门，根据企业的实际情况和员工的不同情况，分别拟定了有针对性的合同文本。避免企业因未与员工签书面劳动合同从而引发员工提起双倍工资赔偿的仲裁或诉讼，造成企业营运成本增加。

2、建立健全内部规章制度。目前我市很多中、小型民营企业要么根本没有什么规则制度，要么有一些规章制度，但比较散乱，执行效果不好，没有起到应有的作用。针对这一点，作为企业法律顾问的律师应与企业家进行沟通，对公司的全部规章制度进行了全面的梳理，对已有的进行修订，没有的重新制定，形成一整套的制度，并使其符合民主程序制定、公示、合法等法律规定的要素。制度制定并颁布出来后，更重要的是落实，应配合企业对一些违反规章制度的人员和行为予以严肃处理，使全体员工均认识到规章制度的严肃性，并在工作中自觉遵守，使其真正的成为企业进行规范管理的依据。

3、意外伤害和工伤保险。民营企业在实践中招用了大量的民工，并且因工作特点，工伤时有发生。中、小型企业的做法是企业出资为员工投保意外伤害的商业险。但随着《工伤保险条例》等法律法规的实施，这一做法已明显不能符合实际需要。员工出现工伤并获得保险理赔后，仍向公司主张工伤赔偿的情况越来越多。在此情况下，作为企业法律顾问律师应向公司充分解释了工伤保险和意外伤害险的区别，并根据实际情况建议公司和社保部门进行充分沟通，尽量在法律规定范围内为全体或一线工人缴纳工伤保险，以分散企业的用工风险和经营风险。

（四）合同管理方面

每个民营企业都有自身的优势，但这也不是一成不变的。社会在发展导致企业的发展环境也在悄然发生改变，那些企业家自身引以为豪的核心竞争力所谓的优势，也许明天就会变成劣势使企业处于下风。这也是民营企业发展中一个急需解决的问题，民意企业在对外交易过程中，往往存在如下几点不足：（1）重商机、轻风险，导致合同管理的法律意识淡漠；（2）轻信口头承诺，不签书面合同；（3）合同签订不规范，合同约定不明确；（4）员工的信用约束机制缺位；（5）合同履行的监控制度不完善；（6）合同违约和合同欺诈。

针对上述民营企业在管理方面的不足，作为企业法律顾问的律师应对此予以规范：（1）制定合同管理制度，把合同风险防范纳入各项管理制度、工作流程之中，通过规章制度来规范各部门、各岗位在合同风险防范中的职责。可以帮助企业制定相应的《合同管理办法》、《合同专用章管理规定》、《授权委托书证管理规定》、《合同审查、会签、审批管理规定》等。（2）对员工进行上岗培训和业务培训，增强其合同意识。（3）根据公司的实际需要，针对常用的合同制订规范文本，便于使用。（4）主要与财务部门配合，监控合同履行。（5）配合公司建立客户资信数据管理，对客户的资信信息、资信档案、信用状况、信用等级进行严格的制度化管理，最大限度的控制客户信用和风险。 （6）完善合同归档备案管理，强化合同附件管理。（7）在实践中总结符合企业合同审查的经验模式，深入了解公司业务，从业务人员角度看问题，在合法合规性与商业目标之间寻求平衡。加强对标的大或重要合同的审查。

随着中国经济的快速发展，经济全球化、区域化趋势的不断加强，特别是加入WTO以后，中国经济将与国际经济全面接轨，这给我市企业带来了巨大的机遇，同时也使我们面临严峻的挑战。企业在国内外市场中，有了更多、更充分的经营管理自主权，随之而来的是要承担更多的责任和风险，法律风险就是其中的一种。一个诉讼使一个企业倒闭，或使一个上市公司的股票“停牌”，这在国内外已经屡见不鲜了。遗憾的是，许多企业只是在经历了重大挫折后才逐渐达到这个认识高度，而很多企业至今还在步人后尘。在泉州，很多企业特别是一些知名的民营企业已经深刻地认识到这一点。今天，国内的经济环境已经发生了很大的变化，决策靠以前那种“眼光加胆量”的办法已经远远不够，任何决策都要保证具有合法性和法律上的可行性。从某种意义上说，律师就是企业运作的“安全员”，他追求的是如何规避法律风险，减少决策中的法律风险，使企业在法律和政策允许的范围内获得最大的效益和最快的发展，使企业能走得更远。