2005年司法考试试题分析（五） 发布时间： 2006-04-03 08:37:02 -------------------------------------------------------------------------------- 　25.甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？（试卷三第二题第62题） 　　A．甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系 　　B．甲公司和乙之间是承揽合同法律关系 　　C．甲公司应承担适当赔偿责任 　　D．甲公司不应承担赔偿责任 　[答案]BD 　[详解]本题主要考查承揽合同与雇佣合同的区分。 　雇佣合同是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。承揽合同是指当事人约定一方为他方完成一定工作，他方在工作完成时给付报酬的合同。因此，雇佣的根本目的在于给付劳务，以劳务本身为其标的，不对劳务产生的结果负责任，即使受雇人的劳务未产生预期的结果，该受雇人仍可以受领报酬。而承揽的根本目的在于劳务的结果，即它以完成一定工作为目的，承揽人提供劳务仅是实现目的的手段，其只有在完成一定工作时，才能请求报酬。本题中，甲乙之间的合同的目的是完成安装空调这一工作，而非在于提供劳务，只有安装好了空调，乙才可以取得相应的报酬。故甲乙之间属于承揽合同，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本题中，乙是专门从事空调安装服务的个体户，是由于自己在安装过程中操作不慎坠楼身亡，而甲对定作、指示和选任并无过失。故甲公司不应承担赔偿责任。综上分析，本题应选BD。 　本题易选AC。会因题干中甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，这中间的临时恰好与A项中临时雇佣合同关系的临时一致，极易误导考生。实际上，若不能正确区分承揽合同与雇佣合同，就会选错。 　（洪 雨） 　26.乙与丙因某事发生口角，甲知此事后，找到乙，谎称自己受丙所托带口信给乙，如果乙不拿出2000元给丙，丙将派人来打乙。乙害怕被打，就托甲将2000元带给丙。甲将钱占为己有。对甲的行为应当如何处理？（试卷二第一题第19题） 　　A．按诈骗罪处理 　　B．按敲诈勒索罪处理 　　C．按侵占罪处理 　　D．按抢劫罪处理 　[答案]A 　[详解]本题主要考查诈骗罪的认定。 　甲非法占有了乙的2000元钱，属于一种典型的财产犯罪。但是，到底认定为何种财产犯罪，应按照非法获取他人财物的手段定罪。 　首先可以排除D项，抢劫罪是使用暴力胁迫或者其他方法非法取得他人财物。在本题中，甲并没有对乙采用暴力方法。而威胁方法在本题中却似是而非。因为乙客观上受到了威胁，可这种威胁的内容是若不给2000元，丙将会来打乙，不是当场威胁。其他方法是指与暴力、威胁性质相同的方法，本题中也不存在。因此，甲不构成抢劫罪。 　其次，甲的行为也不符合侵占罪的构成要件，可排除C项。侵占罪，是指将他人代为保管的财物据为己有。故侵占罪必须以合法持有他人财物为前提。本题中2000元是甲从乙那里采用犯罪方法获取的，获得以后的占为己有是实现非法占有主观目的的行为，包括在其先前的犯罪行为之中。 　再次，甲的行为究竟定诈骗罪还是定敲诈勒索罪，关键在于乙是受到欺骗交付财物还是因受到勒索交付财物。本题中，从主观上说，确实受到来自丙的威胁，为此而交付财物，似乎符合敲诈勒索罪的特征。但要注意的是，这种来自丙的威胁并不是现实存在的，而是甲虚构的结果。就是说，乙感受到的来自丙的威胁本身是被甲欺骗的结果。因此，乙从表面上看是因被丙勒索而交付财物，实质上则是被甲欺骗而交付财物。综上分析，本题应选A项。 　本题易选B项。甲谎称如果乙不拿出2000元给丙，丙将派人来打乙，乙害怕被打就托甲将2000元带给丙的行为，容易理解为是敲诈勒索行为。单从乙主观上讲，确实是被敲诈而交付2000元财物。但对甲来讲，则是诈骗获取的。故在定罪时，应以被告人行为为依据而不是以被害人的感受为依据。（洪 雨）