[案例探讨]房地产开发商逾期交房违约责任承担范围分析

2004年6月，张某与某房地产开发公司签订了《商品房买卖合同》一份，合同约定了房产的位置、房款数额、房款的支付、交房日期等详细内容，其中约定交房日期为2004年10月1日，逾期交房的，按日向购房者支付购房款万分之一的违约金。

　　 合同签订后，张某于2004年与周某针对上述房屋签订了租期为十五年，租金为十五万元的租赁合同一份，双方约定：张某于2004年10月20日将该房屋交付于周某使用，周某向张某交纳定金3万元。后因开发商的逾期交房，张某未能在约定的时间内将房屋交付于周某使用，向周某退还了定金3万元。周某向张某双倍索要定金未果，后向人民法院起诉，经法院对该租赁案件审理，法院判决张某双倍支付周某定金。后张某以此为据向人民法院起诉开发商，要求赔偿违约金及定金损失3万元。

　　 本案主要涉及的问题是房地产开发商逾期交房的责任承担方式是什么？房地产开发商承担逾期交房的责任范围有那些？购房人租赁造成的损失是否属于因开发商逾期交房而产生的实际损失？

　　 首先，我们来看张某与开发商之间签订的《商品房买卖合同》，双方签订的合同系双方的真实意思表示，符合有关法律的规定，属于合法有效的合同。开发商逾期交房，应当承担逾期交房的违约责任，《商品房买卖合同》中明确约定了逾期交房的违约责任承担方式，即：按日承担房款的万分之一的责任承担方式。根据合同法关于意思自治原则，既然明确约定了违约的责任承担方式，那么任何一方违约，直接按照合同的约定执行即可。如果双方对违约责任承担的方式没有进行约定，那么我们来看最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十七条　商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：

　　　　逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。　逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。根据该司法解释的规定我们也可以理解为：对于逾期交房的违约责任，合同有约定的按照约定，没有约定的可以按照有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来确定违约责任的承担。那么在本案中双方明确约定了逾期交房的违约责任承担方式，开发商自然不需要承担张某的定金损失。

　　 根据合同的约定以及法律的规定，我们来分析一下违约金和实际损失之间的区别，违约金的数额是事先约定的，当事人订立违约金条款时，难以预料到违约后的实际损失，正因为这样，才签订了违约金的条款，且根据法律的规定，违约金不足以弥补所造成的损失的，可以适当调整违约金的数额，但是违约金的调整与否取决于非违约方是否提出请求。若于违约金低于造成的损失时，非违约方不请求调整违约金，造成其他损害结果的，则可请求损害赔偿。违约金条款以违约行为的发生为适用前提，而不以损害的发生为必要，所以无损失而有违约行为时同样也可执行违约金条款。

　　　　这里讲的实际损失的损害赔偿是指法定损害赔偿，与前述的约定损害赔偿不同。一方面，在约定损害赔偿场合，一旦发生违约并造成受害人的损害，受害人不必证明具体损害的范围就可以依据约定损害赔偿条款而获得赔偿。此时其性质是有争议的，有认为是违约责任的承担，有认为是替代义务的履行，目前学术界也说法不一。当然，若当事人只是约定了实际损失赔偿的计算方法，则受害人还应当证明损失的存在。另一方面，在确定适用时，若有约定实际损失赔偿，则应优先于法定损害赔偿而适用，因为合同法关于违约责任的规定本来就是任意性规定。所以，此处的实际损失赔偿的适用以无约定实际损失的计算赔偿为前提。

　　　　根据合同法113条，损害赔偿应遵循完全赔偿原则，所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负担。合同法113条第一款，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。给对方造成损失的，损失数额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得利益”，规定的就是完全赔偿原则。完全赔偿就是使受害人恢复到合同订立前的状态，或者恢复到合同能够得到严格履行情况下的状态。根据该原则，违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失。所谓可得利益，是指合同在履行后可以实现和取得的利益。它具有期待性，是一种预期利益，它必须通过合同的实际履行才能实现，而在未予实际履行时，它尚未由当事人实际享有。但它不是一种不切实际的预期，而是一种现实的预期，因而它还具现实性。也就是说，只要合同如期、严格的履行，它就会由当事人享有。在赔偿可得利益的损失时，必须要注意以下几点：

　　　　首先可得利益的损失赔偿旨在弥补受害人遭受的全部实际损失，而并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失，否则，则是将全部风险转移给违约方，这时违约方实际上充当了非违约方的保险人了。其次，可得利益损失必须是在签订合同时违约一方完全能够预见到并能够计算出来损失，而不应包括取得这些利益所支付的费用或与第三方进行民事交易的风险。本案中张某与周某的租赁行为从法律形式上没有任何的问题，法院的判决也无可争议，但是张某在未取得该房屋的占有的情况下，与第三方签订具有民事风险的行为，我认为其自身应当有最基本的风险意识，开发商在签订《房地产买卖合同》时是根本无法预见到的，这也正是最高人民法院关于商品房买卖司法解释的立法本意。

　　 就当前学术界对于此类问题讨论的重点也在于这种赔偿能不能够把交易中的风险计算在里面，损害赔偿能不能够要求违约方承担交易的风险。这个比较典型的就是说，损害赔偿指弥补受害人遭受到的全部损失，但不赔偿受害人从事一桩不成功的交易所造成的损失，这种损失不能要求违约方来赔偿。我们特别强调的就是《合同法》第113条的含义，它强调了一个可预见性规则的限制，可预见规则指的是损害赔偿不能超过违约一方订立合同时，预见到或者说应当预见到的原因违反合同可能造成的损失。所以我们讲的这个合同它是一种交易，双方当事人完全是一种交易关系。为了减轻这个交易的风险，法律上鼓励交易，尽可能使未来的风险能够使当事人能够预见到，尽可能使订约的双方能够预知未来的风险。如果违约责任是无限大的，那么交易的风险是不可预测的，我们不知道将来违约以后，对我们有多大的损失。我们根本无法预测，如果这样大家谁也不敢作交易。为了帮助当事人减轻交易的风险，使当事人能够预知将来违约以后，究竟有多大的责任。这样他才敢去做交易，计算成本，违约以后预知能够支付多大的赔偿。我们为什么认为违约责任里面能规定损害性赔偿，而不能够规定风险性损害赔偿，原因在于这种赔偿它的数额上无法确定的，也是当事人在订约的时候是不可预期的，所以它不具有可预见性。如果允许风险性损害赔偿的话，那么交易的风险是无限大的，这样谁也不敢投资交易。所以就目前法学界观点来看，主流观点是这种赔偿不能够把交易中的风险计算在里面，损害赔偿不能够要求违约方承担交易的风险。因此合同责任和侵权责任一个重要的区别就在于不能够说违约以后，造成的损失都要有违约方赔偿。侵权造成所有的损失都要赔偿，但是违约不是这样的，即使是违约造成的损失，那么还要看违约方在订约的时候，能否合理预见到或者不能合理预见到的，毕竟是他的违约造成的，那么也是不能赔偿的。它和违约是有关联的，但是按照可预见性标准，也必须要限制，首先强调的是时间上必须是在订约时候预见，而不是违约发生的时候预见到的。预见的主体必须是违约方，而不是其他人。第113条既包括了可以预见到、应当预见到这个完全按照违约方的标准来判断。可预见性标准就是对违约损害赔偿的一个基本的限制。在我们合同责任里面，这是非常重要的，我们经常要用这样一个标准。反过来说，对于违约方也可以以这个预见性标准作为他的一个合理的抗辩理由。

　　 就本案综合分析，从商品房买卖的司法解释到合同法关于可预期的损失的规定，首先要严格按照合同约定的违约责任承担方式来承担，如果发生了实际损失大于了违约金的数额，可以考虑调整违约金的数额来弥补守约方的损失，最高人民法院的以租金的形式补偿损失，仅限于合同没有明确约定违约责任承担形式的情况下。本案研究的案例中，只能按照合同的约定来承担违约责任，张某租赁行为的交易风险不能转嫁到房地产买卖协议中来，否则房屋买卖合同的违约方无疑成了守约方与第三方的交易行为的保险，给众多买房子者一个新的“生财有道”的门路，也是不符合我过社会的公序良俗的，同时也扰乱了社会的经济秩序。最后我认为，开发商逾期交房的违约责任承担范围，应当止步与最高院关于商品房买卖司法解释中实际损失的范围，除非双方对实际损失有更明确的约定，否则，任何房地产买卖关于逾期交房的违约责任实际损失的范围最多不得超越租金损失范围。