辩 护 词

审判长、审判员：

受被告人刘某亲属委托及天津市正阳律师事务所指派，作为刘某的辩护人，本人会见了刘某，查阅了本案卷宗，结合今天庭审情况发表辩护意见如下，供合议庭参考。

一 、关于本案的管辖问题。

关于本案的侦查的管辖，《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定：刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。第十六条规定：几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖。第十七条规定：　对管辖不明确的刑事案件，可以由有关公安机关协商确定管辖。对管辖有争议或者情况特殊的刑事案件，可以由共同的上级公安机关指定管辖。

本案审判的管辖，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二条规定：犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。

本案的事实及证据情况是，刘某收取陕西省阳泉市马某某四万元，其中一万元系马某某在天津亲自交给刘某、另外三万元系通过王旋在天津交给刘某。

刘某收取张家口市桥东区人吴某某共计五万元，其中2007年2月28日吴某某在北京汇入刘某帐户一万元、2007年4月29日，吴某某在天津亲自交给刘某三万元。2007年4月30日在张家口市（收费凭证显示为建行张家口市五一路支行）汇入刘某帐户一万元、在该事件中，仅仅是收费凭证显示在张家口市五一路支行汇入刘某帐户一万元，似乎与张家口有些关系，但是刘某取得该款并不是在张家口。另外至今也没有任何证据证实建行张家口市五一路支行属于桥东区。

刘某与吴某某、马某某的交往（如果认定构成诈骗也可以说是行为）生地以及刘某取得9万元的地点，均不在张家口，张家口市公安局桥东分局无管辖权，立案侦查是错误的。桥东区法院对本案也无管辖权，应当移送由管辖权的法院审理。

按照法律规定，案发前退款应当在诈骗数额中扣除，即便刘某构成诈骗罪，诈骗的数额也是5万元，而非9万元，桥东公安局在侦查过程中对刘某案发前退款4万元，如此重要事实不调查、不认定；对刘某是否找人办理过相关入学事宜不闻不问，退回补充侦查前甚至不向张愷调取相关证据；甚至在退回补充侦查前第一次移送审查起诉时，对案发退还9万元的事实也不予涉及；种种情况表明，该案属于典型的地方保护，违法办案。

二、本辩护人认为刘某不构成诈骗罪　

诈骗罪是指：以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

首先，本案刘某没有采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取吴某某及马某某的财产

其一、刘某本不认识吴某某及马某某，系吴某某、马某某二人主动通过王旋与刘某取得联系，请刘某为孩子办理入学事宜，并非刘某主动找到二人。吴某某与马某某之所以找到刘某，并不是刘某自己虚构了什么事实或隐瞒了什么真相，用来吸引吴海、马某某自愿交给自己财物，而是吴某某与马某某基于对王旋信任的结果。

其二、王旋介绍二人与刘某相识通过刘某办理孩子上学之事，甚至还借钱给马某某，其与吴某某尤其是马某某的关系，显然要胜过与刘某的关系。王旋之所以这么做显然是相信刘某有办理孩子入学事宜的能力，这种信任来自于刘某曾经为王旋的同事及朋友等人的孩子办理过入学事宜，来自于王旋自己对刘某的了解和信任，并不是刘某自己虚构出来的。

其三、刘某为二人办理孩子入学事宜必然要产生一定的费用，占用自己的时间。刘某与吴某某、马某某没有任何关系，不可能无偿的搭上自己的金钱、精力、时间。从生活常理上讲即便刘某不提出要钱，吴某某与马某某也会给刘某一定的费用。刘某为其二人办事，收取一定的费用，即便是由此获利也并不违反法律规定。

其四、刘某曾经承诺找人去办入学事宜（王旋证言能够证实），之后确实是在办理自己承诺的事情。张某、王某某均证实刘某曾经为吴某某、马某某孩子上学的事情找过他们。刘某自己多年从事招生等工作，熟悉教育部门的工作程序、规定，有一定的人际关系，不但自己去办，而且同时为了吴某某、马某某孩子上学的事情去找张愷、王胜军帮忙办理。说明刘某承诺找人办理孩子的入学事宜并非虚构。

公诉机关认定刘某以能办理入学为由骗取9万元，但是并未明确说明刘某虚构了什么事实、隐瞒了什么真相。本辩护人认为：不能以刘某是否有能力，更不能最终是否办成来反推是否有能力，用来认定是否虚构事实或隐瞒真相。因为一个人的能力是抽象的，难以衡量的，事情是否能办成是有很多客观因素影响的。更何况本案不但没有任何证据证实刘某丝毫不具备这样的能力，反而有证据证实刘某是有能力办理入学事宜的。

关于房产证的问题，本辩护人认为不能作为诈骗的证据，其一，关于房产证是否被挂失，公安机关既然到有关部门了解情况，完全可以，而且应该由有关部门出具证据，而不是仅仅由侦查机关自己作出一个说明；其二，无论如何，刘某早已经取得9万元，退还了3万元，对余款以及赔偿出具了欠条，并未因房产证的因素取得任何财产，房产证的问题与案件没有任何关联。

其次，刘某没有非法占有的目的

从始至终刘某没有隐瞒自己的真实身份，更没有否认收款的事实。当吴某某与马某某孩子入学事宜没有办妥，二人要求刘某退钱时，虽然刘某退还不够十分及时、也不十分积极，但从常理出发这些也是可以理解的，毕竟刘某与吴某某、马某某没有任何关系，事情即便没有办成刘某毕竟为此支出了金钱、时间、精力，还欠了其他人的人情，如果退还就意味着自己要为了毫无关系的人自己损失。无论如何刘某毕竟是同意退款，且先行退还了三万元。当二人到天津找到刘某，刘某虽没有当时给钱，但是刘某仍然没有赖账，而是为二人出具了欠条，还承诺赔偿损失。在出具欠条之后的2007年7月23日，吴某某、马某某报案前，刘某又退还了一万元。这些事实足以说明刘某没有非法占有的故意。

综上本辩护人认为：吴某某、马某某基于对朋友王旋的信任，找刘某办理孩子入学事宜。刘某同意找人为吴某某、马某某办理，收取款项后，确实找过人，办理过。之后，事情没有办成，先行退还三万元，之后出具欠条，再后又退还一万，上述足以说明刘某没有以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相骗取他人财产，刘某不构成诈骗罪。

辩护人：

2008年1月18日