金某某涉嫌走私珍贵动物制品罪

一审辩护词

尊敬的审判长 审判员：

安徽大森律师事务所依法接受被告人金某某及其亲属的委托，指派本人担任被告人金某某的辩护人。现本辩护人就被告人金某某犯罪事实和量刑情节发表如下意见，供合议庭参考：

一、对被告人金某某构成走私珍贵动物制品罪的定性没有异议。

被告人金某某为被告人龚某走私象牙提供代购服务，间接帮助了被告人龚某实施走私行为，其行为构成走私珍贵动物制品罪。辩护人对公诉人指控被告人金某某构成走私珍贵动物制品罪的罪名不持异议。

二、关于本案的事实部分，公诉人指控被告人金某某走私象牙3257.204千克证据不足，存在诸多疑点，应以现有证据综合认定被告人走私数额，不能简单以被告人自己统计的尾款计算表为准。应以实际查扣的象牙数量认定走私金额。

首先，被告人自己供述的数量就存在重大差异。有关走私象牙的数量，被告人龚某供述为200、300公斤，被告人金某某、许某某、陶某某均供述不记得了，其他被告人只参与了案件的部分环节，不了解走私的数量。被告人各自的供述存在较大差异，无法印证尾款统计表的真实性、客观性。

其次，尾款统计表中含有的普通货物买卖应当扣除。被告人龚某委托被告人金某某的代购的货物中，也有一些普通货物的买卖，如12卷13页品名为桌子、12卷39页品名为毯子。对于这些普通货物买卖，不应当计入走私的数量之内，应当从走私数量中扣除。虽然公诉人在庭审中陈述已经扣除了普通货物，但我们注意到普通货物仍然在统计表中，请法庭注意这一事实。

再次，公诉人指控被告人走私象牙3257.204千克，但目前实际查扣仅有200多千克，其余象牙目前均下落不明，无法查实。对于其他象牙是否最终走私入境，是否是真象牙制品，是否是非禁止进口象牙制品均无法确定。在无法确定这些象牙是否走私入境，是否为真象牙制品，是否是非禁止进口象牙的情况下，不应记入本案走私数量之中。

再其次，我们注意公诉机关提取邮政快件回单与尾款统计表中单号有些是对不上的。如第九卷，入境的EMS单号共165个，其中11个在尾款统计表中找不到相应的单号，第十二卷，尾款统计表中有14个单号在第九卷中找不到相同的单号，有2个为非象牙产品。这说明尾款统计表不能反映真实的走私数量，有些记载单号邮政部门就没有存根无法核实，因此，不应以此直接认定走私数额。

最后，这份尾款统计表在证据形式上也存在问题，不符合证据的形式要件，不能作为定案依据。该份证据含有日文统计信息，尤其是其中最重要的信息——商品名称——一栏系用日语记载，按我国刑事诉讼相关法律规定，外文文字证据必须翻译成中文之后才能作为证据使用，但遗憾的是，该份尾款统计表虽含有日文信息却并没有翻译成中文，该证据形式存在问题，不符合证据的形式要件，不能作为证据直接采信。

综上，我们认为公诉机关指控被告人龚某、金某某、许某某走私象牙3257.204千克证据不足，存在诸多疑点不能排除，本案定罪量刑的走私数额应以实际查扣的象牙计算走私金额。

此外，本案中有充分证据证实，涉案的所谓“象牙制品”有相当一部分是象牙碎料，这类碎料实为加工象牙剩下的废料，这类废料是否能够定义为刑法上的“象牙制品”值得商榷。退一步说，即使将这些象牙废料也定义为“象牙制品”，也按照41667元/千克的鉴定价格定案，那么至少在量刑时应当考虑到象牙废料的情节，将其作为酌情从轻的一个情节。

三、被告人金某某在本案中属于从犯，依法应当减轻处罚

1、从全案角度综合分析，应当认定金某某属于从犯

《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

辩护人认为，考察和认定是否构成从犯，应当从全案角度综合考察各被告人在共同犯罪中的地位和作用，而不能仅仅只考虑犯罪的某一个环节。否则就容易以偏概全，造成罚不当罪的判决结果，这样也就违背了“宽严相济”、“罪责刑相适应”等刑法基本原则。

落实到本案，也需要从全案的角度分析各被告人在共同犯罪中的地位和作用，从而正确地认定主犯和从犯。本案的事实非常清楚，本案中走私象牙的全过程是：①在网上选定拍卖象牙的网站并确定准备买入的象牙，②确定可以接受的买入价格，③将上述网站的网址和可接受的价格发给代购网店，④由代购网店代为购买并由其日本合作方寄往国内，⑤接收寄到国内的象牙，⑥出售走私进境的象牙并实现获取非法利益的犯罪目的。

在上述6个环节中，有5个环节都是龚某及其妻陶某某完成的，只有一个环节即第四个环节——代购环节——由于龚某不懂日语等原因，是由龚某委托金某某代其完成。也就是说，在整个走私过程中，金某某只参与了一个环节，并且还是以龚某代理人的身份参与其中。

从整个犯罪过程进行全案分析，很显然，龚某是整个犯罪的核心人物，是不折不扣的主犯。而金某某则居于辅助和从属地位，应当认定为从犯。

2、从本案的特点分析，也应当认定金某某属于从犯

如果参考经济分析法学的理论和方法，从犯罪的经济利益角度去分析本案和本案各被告人的犯罪特点，那么可以看出本案有以下几个特点：

（1）本案走私象牙的过程中，所有走私（从日本买入）象牙的成本全部由龚某承担，金某某不承担；“是否购买（象牙）”、“出价多少”等均由龚某决定，金某某仅仅是在龚某决定并发出指示之后以代购的身份代龚某完成在日本雅虎网上的操作而已。

（2）象牙入境后直接由龚某接收并完全由其支配，金某某丝毫不参与；

（3）象牙入境之后的再销售完全由龚某掌控，与金某某无关；

（4）象牙销售以后获取的非法利益完全属于龚某所有，与金某某无关。

（5）在代购象牙的过程中，金某某仅仅按件收取代购服务费，并且所收取的代购服务费与其他普通商品完全相同。也就是说，金某某仅仅是将象牙作为普通商品予以代购，没有获取其他非法利益。即使以“尾款计算表”为依据进行统计，金某某所获取的代购服务费合计也仅仅只有几万元， 这与公诉人指控的走私象牙3257多千克， 价值一亿三千五百七十一万多元的犯罪指控之间极不相称。并且，金某某所取得的代购服务费还要分出一半给其日本合作人。可见，如果按照公诉人指控的数额认定，并认定金某某构成主犯，会造成严重的罪责刑不相适应的判决结果。

从以上的犯罪特点考量，也可以非常清楚地认定金某某属于从犯。

3、公诉人以“必不可少”的理论论证金某某属于主犯不符合法律规定和正常的法律逻辑

本辩护人注意到，在公诉人的公诉意见中，公诉人提出：“在本案中金某某的代购行为对于龚某完成走私是必不可少的”，并以此作为其认定金某某属于主犯的主要理由。本辩护人认为，公诉人的这种观点与法律规定不符，并且与正常的法律逻辑相违背。具体分析如下：

首先，如上所述，根据刑法第二十七条的规定，认定是否属于从犯应当考察各被告人在共同犯罪中的地位和作用。而刑法第二十七条并没有规定只要在整个犯罪环节中是“必不可少”或者说“不可或缺”的，就一定属于主犯。相反，刑法第二十七条规定的“次要（地位）”和“辅助（作用）”显然应当从全案的整体角度去分析，而不应当从某一个环节以偏概全、断章取义。

其次，公诉人的“必不可少”理论也不符合正常的法律逻辑。正常的法律逻辑是考察行为、后果和责任，而不是考察某个因素是否对于犯罪的完成是不可或缺并据此判定该因素的法律定性。比如，在本案中我们不能说：淘宝网对于代购——进一步说对于走私的完成是不可或缺的，因此淘宝网的网络运营商成为本案的共同犯罪人。再比如，某人在集市上买了一把菜刀，回家后用该菜刀杀了人。如果我们据此就说假如不买菜刀就不能完成杀人行为，因此卖菜刀的行为对于杀人行为是不可或缺的，因此卖菜刀的人是共犯，甚至是主犯，这显然是错误的，是不符合法律逻辑的。

因此，公诉人以“必不可少”理论论证金某某属于主犯是错误的，是不符合法律规定和正常的法律逻辑的。

4、杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑初字第177号判决书对本案没有参考价值，不能参考该判决中将代购人莫奇认定为主犯从而在本案中认定金某某属于主犯

首先，杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑初字第177号判决书尚未生效（案件尚处于上诉阶段，见侦查机关的调取说明），不能作为案例参考。

其次，即使将来杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑初字第177号判决书被二审确认，对合肥法院也没有指导作用。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，只有最高人民法院颁布的指导案例才具有指导判决的作用，只有最高人民法院颁布的其他案例，才具有审判参考的作用。除此之外的其他案例既不能作为参考，更不能作为指导。因此，杭州的上述判决即使生效，对于合肥中级法院判决本案也没有任何参考作用，更没有指导作用。

最后，也是最关键的，上述杭州判决中代购人莫奇与本案中代购人金某某的犯罪情节有本质差别——杭州案中的莫奇按照走私象牙交易金额的10%抽取利润，而本案中的金某某未收取也不享有走私象牙的任何利润， 其代购象牙的代购服务费与代购其他普通商品完全相同——是按件收取，与象牙的交易金额无关，也与龚某获取的利润无关。因此，退一万步说，即使假定杭州的上述判决生效并入选最高法院指导案例，其对本案依然没有指导作用。

综上，综合分析全案，可以非常清楚地看出各被告人在走私象牙犯罪中的地位和作用——龚某是走私象牙的策划者、组织者、实施者，在整个犯罪中居于核心地位，是不折不扣的走私象牙的主犯；在整个走私象牙的犯罪中，被告人金某某实质上只是龚某完成走私的工具，所起的作用只是协助龚某完成走私行为。因此，从在整个案件中被告人金某某的犯罪地位和作用来看，被告人金某某在本案中起次要和辅助作用，系本案的从犯，综合考虑其他从宽情节， 依法应当对金某某减轻处罚。

四、金某某具有其他酌定从轻处罚情节

本案中，金某某除具有“属于从犯”这一法定减轻处罚情节之外，还具有以下酌定从轻处罚情节

1、被告人金某某主观恶性不大。

被告人金某某代购商品多种多样，其并不是专门从事象牙走私活动，而且他们帮助龚某走私象牙一直按普通商品收费，甚至还比普通商品代购费更便宜，起初他们也如实申报象牙，只是后来有次龚某没收到相应象牙，在龚某要求下才将品名改成旧下水管道接头。这说明被告人金某某没有通过走私象牙牟取更多商业利益的动机，被告人金某某只是被龚某误导被动参与到走私案件中去的。因此，被告人金某某主观恶性不大，可以酌情从轻处罚。

2、金某某平时表现良好，富有爱心，热心公益慈善事业

庭审中本辩护人向合议庭提交了金某某家人提供的由“和龙市幸福孤儿院”出具的《证明》以及由“延边朝鲜族自治州肢体残疾人协会”出具的《感谢信》，这些证据均证明，被告人金某某平时表现良好，富有爱心，热心公益慈善事业。

3、被告人金某某系初犯，认罪态度较好。

被告人金某某没有前科劣迹，是一名受过高等教育的大学毕业生。本案是被告人金某某一时无知犯下的错误，其归案后，如实交代案情，积极配合海关部门的侦查工作，归案后主动交代尾款统计表，使得案件得以尽快侦破。这些事实充分说明被告人金某某认罪态度较好，积极认罪、悔罪。

4、被告人尚有年幼的女儿需要照顾，可以酌情从轻处罚。

被告人金某某案发时，女儿刚出生不久，还不满2周岁。如今被告人夫妻两人都站在法庭的被告人席上，将接受法律的惩罚，这对一个家庭是十分悲哀的事情。考虑到被告人金某某家庭的客观情况，有一女儿需要被告人抚养照顾，希望法庭能酌情从轻处罚，让他们早日回到社会，回到孩子身边。

综上所述，我们对于被告人金某某构成走私象牙罪没有异议，但我们认为对于被告人金某某定罪处罚金额应以现有证据查实为准，而不能简单以被告人自己统计的尾款统计表为准。被告人金某某属于从犯，依法应当减轻处罚；同时金某某具有上述多项酌情从轻处罚情节。因此请贵院在量刑时予以充分考虑，给予其公正的判决。本辩护人建议，综合考虑上述各减轻和从轻情节，根据《人民法院量刑指导意见》的规定，依法判处被告人金某某有期徒刑五至六年。此外，金某某在代购象牙时一直是按照与普通商品一样的价格按件收取代购服务费，在近一年半的代购期间金某某收取的代购服务费合计只有几万元，没有获取其他非法利益。对此，在确定金某某的附加刑时应当充分予以考虑，并结合上述其他各减轻和从轻情节，依法从轻适用附加刑。

辩护人：安徽大森律师事务所

律师 蔡如堂

二〇一三年三月十五日