过错的客观判断标准在我国的适用 一、引入立法 我国的侵权法主要是在近二十年内发展起来的，而之前我国在侵权领域方面的立法几近空白。1986年《中华人民共和国民法通则》正式通过，它用了一章多的篇幅规定了侵权法的主要原则和相关事项。由于迄今为止，我国尚未制定出一部独立的侵权法，《民法通则》里的这部分内容就构成了我国侵权法的权威表述。继《民法通则》之后，我国又陆续颁行了与侵权法有关的若干法律法规和司法解释，其中主要包括《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》、《道路交通事故法》、《医疗事故处理条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等等。这些法律以及相应的法规、司法解释在《民法通则》设定的总体框架下与《民法通则》共同构成了中国现行的侵权法体系。虽然这些法律、法规和司法解释从不同方面、不同角度规定了侵权责任，也涉及到了过错内容，但都没有明确给出过错的判断标准，而是用“故意”、“过失”之类的词语概括之，让人感到“只可意会，不可言传”。 在本文构思写作过程中，我翻阅了《中华人民共和国民法（草案）》中第八篇侵权责任法的内容。在该篇第1条的显赫位置上规定着：“由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。依照法律规定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人的过错；侵权人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。”该法第2条规定：“没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。”此外，在其后的第17条、第20条、第24条、第25条等15个条款中都出现了“过错”的字样。该法共有68个条款，有“过错”字样的条款就有17条，这完全可以看出，“过错”一词在该侵权责任法中具有举足轻重的作用。但是，对于如此重要的概念，立法对其确切的含义却只字未提，这是不应该的。法律文本应当十分严谨，来不得半点玄虚，更重要的是，法律规则是要运用到司法实践中解决实际问题，如果对如此至关重要的概念都不加以明确规范，叫法官们如何“以法律为准绳”地依法断案呢？在麻昌华博士起草的《民法典﹒侵权行为法（学者建议稿）》中里，一般规定中的第1条和第2条都提到过错。在第1条中“任何人致他人受损害时，因自己的过错而致行为之人对该他人负损害赔偿责任。法律另有规定的，依法律的规定。”在第2条中这样规定：“任何违反法律规定义务的行为，违反不成文法上义务的行为，违反人类共同生活中应当注意的义务的行为，有悖于善良风俗的行为，都是过错行为，行为人应承担过错损害赔偿的责任。”以此条规定来看，麻博士似乎是主张客观性过错理论，并用了代表性词汇“过错行为”，但是在第50条关于侵害他人健康权的条款中又出现了“故意或过失”的字样，且通篇对何为故意、何为过失又没有任何的解释，这与第2条中的“过错行为”这一客观化的表述的关系至少是不协调的。 众所周知，法律中的标准与法律原则一样，是作为克服成文法局限性的工具而出现的，尽管有审判准则与行为准则的作用，但其最重要、最根本的作用应该还是体现在其作为立法指导原则这一层面上，也就是说，它的具体体现与实现是通过具体的法律规则体系的建立与该规则体系在现实生活中的事实来完成的。在本文中，过错的判断标准的确立直接影响到过错侵权责任的确定性，进而影响到侵权责任体系的完善性与合理性，这足可见过错的判断标准在立法上的重要性。前面本文在“客观性过错理论”和“过错的判断标准对过错定义、形式的梳理”两部分中，对过错的判断标准即注意义务进行了较为详细深入地阐述，以期将过错客观化、具体化。这样的目的之一，也是出于立法层面的考虑。伴随着工业革命的进程，进入21世纪后，各项科技高度成熟，各种构造及其精密复杂的设备产品源源不断地投入社会生活，由于生产、经营、交易中的高度技术性、复杂性，受害人对侵害人是否有故意或过失这样的过错难以举证。因此，立法者一方面需要通过制定大量的技术规范来对这些活动进行法律层面上的调整和规范，这些技术规范往往通过强制性规定来完成。当法律规定了特定的活动中特定行为主体的注意义务后，只要行为人能够严格遵守这些规范，尽到了这些注意义务，往往就可以避免损害的发生或者是最大限度地减少损害的发生。另一方面，侵权法领域中的注意义务一般都是以保护他人为目的的，法律在确立设定这些注意义务时，实际上已经合理地考虑了进行该项行为的行为人对自己的行为或后果的理解、判断、控制、认识等方面的状况及能力，认为一个合理的人在从事该项特定活动时，完全能够尽到这些注意义务，如果其行为违反了这些注意义务并造成了损害，即可认定该行为人有过错。因此，在立法中引入对注意义务的规定，实际上包含了英美法系国家关于“理性人”标准的精神，所谓理性人，事实上也就是严格按照法律规则行为的人，在本文中也就是严格履行注意义务的人。但在立法层面上来说，与其树立一个抽象理性人的形象，倒不如设定具体的注意义务更为明晰。当然，正如本文前面所分析的，侵权法领域中的注意义务的渊源并非只有法定义务这一项，还有行业惯例和类似于诚实信用这样的准则，但这并不妨碍立法中对注意义务的规定，如《医疗事故处理条例》第5条规定：“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。”类似于这样的弹性规定与注意义务的具体规定相结合，本文认为能够起到相得益彰的效果。 二、引入司法 “一个案件，法官可以把它分为两个问题，一个是案件事实，即事实问题，一个是适用法律，即法律问题，法律对事实的认定，规定了各种各样的证明手段，要求法官通过这种手段来证明事实，这种手段包括各种证据以及证据的证明效力。” 在我国民事诉讼中，关于事实方面的问题需要通过法庭调查来解决。传统过错理论认为，过错是事实问题，也需要运用证据来证明。按传统过错理论的观点，后者应当证明被告有过错，即在为侵权行为时有实际存在的特定心理状态——故意或过失，或者在举证责任倒置的情形下，被告应证明自己行为时没有这样的心理状态，从而免受法律的谴责。因此，如果按照传统的过错理论，则在侵权诉讼中原告不得不承担证明被告侵权时的故意或过失，而被告这样的内心状态，原告何以在事后证明，并且还要说服另外的人——法官相信？这对原告来说显然是苛刻的、过重的证明责任。因为，在我国审判实务中，根本找不到这类能够证明行为人过错的心理状态是否存在的证据，也就更谈不上找到证据证明其程度。事实上，证据所证明的是客观性事实，如被告以怎样的行为在怎样的情形下造成了原告怎样的损害及损害程度如何等等，而非证明理论上的主观问题，法官在判决中的“经审理查明”部分也从未描述过被告有什么“心理状态”或“意志状态”，事实上，也确实没有准确明晰的词语来描述。相反，法官总是在判决书中的“本院认为”部分中表明态度。 由此可见，在司法实务中，过错并非如传统过错理论所认为的那样是一个事实问题，法官认定过错，也并非是把过错作为一种受法律谴责的心理状态，以事后取证审查形式描述出来，而是把过错作为一个重要的法律问题，对其作出价值上的判断。而这种判断的依据，又不仅仅局限于抽象的法律，还有一些其他方面的标准，如社会伦理、政治经济因素及行业管理等，这些都源自于过错的客观性。因此，本文认为过错在司法实务中的适用实际就是法官如何根据法律适用过错的判断标准的问题，即被告是否违反了在行为时其应当承担的注意义务，如果违反了且无免责事由，法官就应认定被告有过错，根据法律责令其对造成的损害承担侵权责任。在英美侵权法中，通常由原告承担举证责任，其举证内容包括：（1）被告有义务为保护原告而遵守法律所要求的某项行为标准。在美国侵权法中，一个被告为避免存在过失，通常必须遵守的行为标准是一个处在类似情形下的正常人（reasonable man）的行为标准，即一个正常人为保护原告所会采取的所有正常或合理的关注（reasonable care）；（2）被告未能遵守该行为标准；（3）被告未遵守该行为标准的作为或不作为构成了原告所受伤害的一项法律原因；（4）原告事实上确已受到伤害，且该伤害可在法律上通过经济赔偿实施救济。 上述这四项内容中，第（1）项和第（2）项就涉及被告的过错。一般情况下，只要原告能够证明被告有义务对原告进行合理的关注但却未能如此，法官或陪审团就可因此而认定被告存在过错。可见，在英美国家的司法实务中，对被告的过错是采客观化判断标准的。在英美侵权法中，有一项较为特殊的证据制度是“事实自证”制度，该制度主要适用于过错责任原则的案件中。在“事实自证”制度中，原告可能没有充分的直接证据明确证明被告的过错，但有关案件的具体情况足以使法官或陪审团认定被告确实存在过错，从而使原告能够获得合理的赔偿。许传玺教授在总结英美事实自证制度时概括了该制度的三个必要条件： 第一，事件若无过失通常不会发生；第二，事件并非由被告以外的其他原因所造成；第三，被告的有关过失必须处在被告对原告的义务范围之内。而第三点之所以是事实自证制度的必要条件，是因为在英美侵权法中，过失系由两个要素组成，其一是被告有义务在法律有某项行为标准的情况下为保护原告而遵守该标准；其二是被告事实上没有在其行为时遵守该标准。这也就是说，只有在被告的作为或不作为违背了其对原告所负的特定义务时，被告才能因存在过错而被法律责令对原告承担相应的过错侵权责任。 在英美法中，被告对原告是否负有任何法律义务通常由法官负责裁决。如果被告对原告的确负有某种义务，被告为履行该义务所必须遵守的行为标准通常是一个处在类似情况下的正常人的行为标准，即一个正常人为保护原告会采取的所有合理关注。在通常情况下，一个正常人的行为标准可通过以下方式确立：（1）如果有关法律或行政法规对此已有明确规定，依照此规定；（2）如果有关法律或行政法规对此未作明确规定，法庭可依照该法律或法规的精神或其相关规定确立适当的标准；（3）遵循司法裁决和判例；（4）如果没有上述法律、法规或司法裁决和判例可供遵循，法官或陪审团可根据案件的具体实施确立适当的具体标准。 借鉴上述的确立方式，我国司法实务中对于注意义务的适用也可以有以下方式：（1）在相关法律、法规或规章有明确规定的情况下，依照此规定；（2）若相关法律、法规或规章对注意义务没有明确规定，法官可以依据该法律、法规或规章的精神，结合具体案件中被告与原告的关系，确立被告对原告所负的注意义务。（3）参考行业标准、规定或者惯例，来判断被告对原告所负的注意义务的范围与程度。 以医疗事务为例，在确定医务人员在具体案件中所负的注意义务时，就要考虑这样几个因素：（1）医疗时的医疗水平，这是确定通常医务人员的正当的技术水平及注意义务时的一项基本的判断标准。在此基础上，还要看该医务人员的级别和专业、科室等具体情况来判断其是否履行了相应的注意义务。（2）地区差异，由于不同地区的经济、文化发展状况有差距，因此，医师执业的环境和医疗经验等，都有地区性的差异，这在我国尤为明显。例如在一些偏远的农村，许多医务工作者由于主观或客观条件的制约，对现代医疗知识及医疗技术知之甚少，因此，判定一个医生是否尽到注意义务，应当以相同地区或者类似地区（指发展水平大致相当，环境、习俗、人口等相似的地区）的医疗专业为依据。 当然，根据地区差异判断过失，不应当设定低于医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规所确定的注意义务标准，而且较为落后的地区的医疗机构在患者前来就诊时，在其可能的情况下，应当负有使患者前往较进步地区或水平较高的医院就医的注意义务。没有尽到这一义务，就不得以本地区较为落后为由主张免责。 （3）紧急性，在紧急情况下，由于医务人员的判断时间较正常情况紧促，极有可能对患者的病情和病状无法做出详细的检查和诊断，因此难以要求医生与平常时的注意能力等同，这就使得紧急性在医疗过失上成为最重要的缓和注意义务的条件。但这并非有意减轻医务人员的注意义务的标准而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在紧急情况而无法注意时，免除医疗机构及其医务人员对相应责任的承担。 这与侵权行为法中的紧急避险又一定的相似性。 另外，律师侵权也是以过错责任为归责原则，而判断一名律师在执业中有无过错，一般趋向于列举一些客观标准，只要某律师的行为未达到这些标准，就认为该律师未达到一名合格律师在当时条件下所应尽的注意义务标准，进而认定其在主观上有过错。实践中，认定律师过错的客观标准有：（1）超越委托人的委托权限；（2）与第三方恶意串通，损害委托人利益；（3）无正当理由不出庭或者提前退庭；（4）未经委托人之授权，将委托事务转委托他人；（5）因工作疏忽，只是委托事项超过诉讼时效；（6）丢失有关证据材料；（7）对委托人提供的重要证据线索不予调查取证，或者对重要证据材料有明显错漏；（8）传播不利于委托人的虚伪事实或者披露委托人隐私等。 结 论 长期以来，过错都是顶着“主观心理状态”的帽子，以“故意”和“过失”为左膀右臂出现在侵权责任的舞台上，无论它活跃在教科书里，还是奔波于法律规则之间，始终是伸出双手——故意和过失向人们招摇，人们也似乎习惯了它这种形象。作为一名法律硕士，我的专业特点是理论与实践相结合，这篇毕业论文提交之后，我的去向也是司法实务界，因此，我更看重一个理论的实践意义，对于过错亦是如此。激发我确定这个题目的动力就是一个问号：如何在事后证明一个人过去的心理状况？在翻阅相关的专著论文之后我发觉，目前民法侵权理论中所宣扬的过错侵权责任实质上就是过失侵权责任，前者举轻以明重，在主观说与客观说的争论中，从不同的角度设定不同的判断标准。其实过错的证明就是由外推内的过程，既然如此，为什么不将过错客观化，或者说直接明确一种客观性的判断标准，运用到实践中去呢？对此，本论文的创新之处有以下两点： 1、将注意义务进行了分类，一类是意定的注意义务，主要指契约性义务，另一类是非意定的注意义务，是侵权领域中的狭义的注意义务，其渊源不仅包括法定义务，还有因行业惯例和道德而产生的规则。本文认为，作为过错的判断标准的义务是指第二类，即非意定的注意义务，不包括有些学者所认为的契约领域里的附随义务。 2、以另一种角度重新定义了过错（过失）的概念：过错（过失）是行为人因违反法律规定的义务或者特定行业惯例或者当事人基于特定关系产生的注意义务，而所应受到的法律意义上的责难。 此外，如果说本文还有什么贡献的话，那就是将有关客观过失的理论进行了部分的汇总，并在我的能力范围内对其进行了总结、比较和评价，在此基础上提出自己的观点。 由于本人的理论功底不够深厚，实践经验尚未积累，因此虽然头脑中的思路目标比较清晰，但总感觉心有余而力不足，即使在写结论的时候感到意犹未尽也不知如何丰富，生怕会画蛇添足，只能在最后以微弱的声音发表拙见：过错的表现是由内而外的，正如我的观点是从头脑到纸面，那么就像评委老师会直接采用一种标准评判我纸上文章而不去探究我内心涌动一样，为什么要抽象地理解呢，以非意定的注意义务作为过错（过失）判断标准来适用过错侵权责任不是更直接、明确么？ 致 谢 在毕业论文截稿之际，我在此谨感谢山东大学法学院的老师和同学在三年来对我的关心和帮助。 毕业论文的写作过程中，我承蒙导师梁慧星老师的指导，本论文的题目便是在梁老师的肯定下得以确立的；感谢王丽萍老师，她利用假期对本文的结构提出了修改建议；我更要感谢秦伟老师，秦老师认真审阅本文，一一指出本文在初稿中存在的问题，从内容的完善到脚注的规范，以及文章所涉及的相关问题都予以详尽细致的解答，正是由于秦老师的帮助，本文得以在预定时间内完稿。 此外，我还要感谢姜燕同学和钱静同学，她们几度提供电脑为我完成论文的输入提供便利。