辩护词

河南省高级人民法院：

受A市法律援助中心指派，并经上诉人张J同意，我为贵院审理的抢劫一案中上诉人张J提供辩护。接受指派后，我认真分析研究案卷，会见了上诉人本人，对于案情有了比较全面的了解，现在根据事实和法律，向贵院提出以下意见。

一、本案在程序上存在严重问题

具体而言，本案的办理，应当经过最高人民检察院核准而根本没有报请核准。

（一）本案应当适用1979年刑法

本案指控犯罪事实发生于1995年1月18日，对于被告人的行为，原则上适用1979年刑法而不是1997年刑法。

（二）本案已经超过追诉时效

本案指控犯罪事实发生于1995年1月18日，根据1979年刑法的规定，最高刑为死刑，追诉时效为二十年，至2015年1月18日届满，即：张J于2015年6月21日投案之时，已经超过追诉时效。

需要稍加说明的是两个问题：第一，本案不存在时效中断的情形。张J在本案指控行为之后，没有实施任何犯罪行为，所以不发生时效中断。第二，本案亦不存在时效延长的情形。关于时效延长，1979年刑法第七十七条规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”即时效延长的前提条件是人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施而不是决定采取强制措施。本案中，虽然A市人民检察院于1996年1月4日做出对张J的《批准逮捕决定书》，而本案案发至2015年6月21日张J投案之前，公安机关或者检察机关没有对张J实际采取任何强制措施。所以，本案不符合时效延长的条件。

（三）经过最高人民检察院核准追诉是对张J追究刑事责任的必要条件

根据以上分析，本案属于在追诉时效届满以后对行为人追究刑事责任。1979年刑法第七十六条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：……法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条重申了刑法的规定。《人民检察院刑事诉讼规则》 第三百五十二条第3款特别规定：“未经最高人民检察院核准,不得对案件提起公诉。”最高人民检察院2012年10月9日发布的《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》第二条、第三条分别规定：“ 办理核准追诉案件应当严格依法、从严控制。”“ 法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪，已过二十年追诉期限的，不再追诉。如果认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”第四条第3款再次重申：“未经最高人民检察院核准，不得对案件提起公诉。”

综上所述，要追究张J的刑事责任，必须经过最高人民检察院核准追诉。本案没有报请最高人民检察院核准，而径行向法院提起公诉，违反了《刑法》、《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》和《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》，属于重大程序违法。

二、一审判决存在适用法律错误

本案发生于1995年，原则上适用1979年刑法。但是，对于自首的犯罪分子的处罚原则，1979年刑法六十三条（规定为：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。”）与1997年刑法第六十七条（规定为：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”）相比，后者有利于犯罪人，根据从旧兼从轻的原则，应当适用后者即1997年刑法。但是一审判决关于本案自首却适用了1979年刑法的规定，属于适用法律错误。[1]

三、对上诉人张J量刑畸重

（一）张J在本案中作用小，应当认定为从犯

1.本案没有预谋

只有万W供述是侯X和张J制定计划后告诉万W，而侯X和张J一致供述没有预谋。张J“没有预谋”的辩解和解释具有合理性：如果预谋，就应该事先准备好犯罪工具和挑选好埋尸地点，而客观上本案没有准备犯罪工具且是临时找埋尸地点；如果预谋，就不会发生在饭馆吃饭难以结账的情况。侯X关于张J告诉他“怎么回事二伟把东北人杀了”之后侯X慌张带领张J到现场查看的供述，与侯、张两人“没有预谋”的供述相协调。

所以，一审判决认定“侯X……先后找到张J和万W预谋共同实施抢劫杀人犯罪”，没有充分证据支持，显属错误。

2.张J的行为对于孙C的死亡没有发生客观作用

关于杀害孙C的情况，张J的供述与万W的供述大相径庭。分析可以发现，万W的供述与事实不符：如果万W用被子裹住被害人，张J用棍子击中万W的可能性很大，并且在裹住被害人的情况下用棍子击打形成的伤痕应当是大面积的，不是局部的，与尸体检验报告关于伤痕集中于头部、其他部位没有发现伤痕的客观记载不符。所以，张J的供述可靠，即客观事实是：张J没有用棍子击打孙C；张J在万W的喝令下用菜刀朝孙C左肩部“比划了几刀”。尸体检验报告没有关于肩部伤口的记载，所以张J的行为没有实际造成孙C伤害，对于孙C死亡没有发生客观作用。

3.张J没有参与杀害孙F

关于杀害孙F，万W关于侯X告诉他的内容（“侯X就上去把人害了”）与张J供述内容较为一致，并且符合尸体检验报告的结论，可以确认：杀害孙F是侯X一人所为；张J没有参与。

4. 没有充分证据证实张J参与肢解尸体

第一，侯X“当晚我们对其中一人进行了分尸”的“我们”所指不明。

第二，与张J数次会见过程中，张J向辩护人说明杀人当晚没有分尸。

综上，张J没有参与预谋，其行为对于孙C的死亡没有客观作用，其没有参与杀害孙F，现有证据不足以证明其参与了分尸。所以，应当认为其为从犯。正是因为张J在本案中“贡献小”，所以其没有分得皮衣或者钱款，他本人对不分得款物也没有向侯、万提出意见。

（二）对张J量刑没有体现从宽处罚

1.没有体现对自首的从宽处罚

一审判决在认定张J成立自首的基础上，认为“可以对其从轻处罚”，但是却顶格判处死刑，没有从宽处罚。

对于自首应当适用的是1997年刑法第六十七条的规定，即：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”一审判决关于自首的处理，没有适用该规定而适用了1979年刑法规定，属于适用法律错误。

2.没有基于张J对于破案的客观作用而从宽处罚

张J的行为是本案得以破获和抓获万W的关键。一审判决认为因为张J提供线索使本案得以破获并且抓获万W，对张J“可以从酌情处罚”，但是实际顶格判决死刑的结果说明量刑时根本没有考虑上述因素。

3.没有考虑张J人身危险性显著降低的因素

张J在案发十多年后投案自首，说明其人身危险性显著降低。量刑时对此因素应当考虑，却实际没有体现。

所以，辩护人认为，一审判决存在的问题有：将张J认定为主犯；虽然正确认定张J成立自首，没有贯彻自首从宽处罚的规定，自相矛盾；没有考虑张J人身危险性显著降低的因素。以上原因，造成一审判决实际对张J量刑畸重。

综上所述，在程序上，本案应当报请最高人民检察院核准追诉后才予以追诉，却没有经过核准而追诉，属于重大违法；在实体上，一审判决认定事实错误和适用法律（关于自首的处理原则）错误，没有体现法定和酌定从宽处罚情节，导致对张J量刑畸重。辩护人建议二审法院撤销一审判决。如果认为确实需要追究刑事责任，应当由A市人民检察院层报最高人民检察院，最高人民检察院核准追诉后，才能追究上诉人的责任。

辩护人 大沧海律师事务所 冯凡英