案例分析：根据现行法律及司法解释规定，拾得他人信用卡并使用，属于“冒用他人信用卡”的情形，所以，颜某的行为应当定性为信用卡诈骗罪，而非盗窃罪。本案与广州天河区许某盗窃案件存在着明显区别：许某虽然也是利用信用卡从ATM机骗取银行财物，但其使用的是自己真实的信用卡，该案中许某不存在冒用行为；而且从许某取款的整个过程来看，其之所以能实现取款目的进而非法占有银行资金，是因ATM机械发生故障所致，并非银行方面自愿主动付款，该付款行为非银行的真实意志。

案件事实情况：

原审被告人颜某，男，1988年3月19日生，汉族，大学本科文化，系**健身工作室健身教练，住经州市坤安区，户籍地经州市旧北区。曾因犯强奸罪于2018年5月10日被判处有期徒刑一年三个月，于2018年11月8日刑满释放。2018年11月8日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被取保候审，2019年6月24日被逮捕。现已被取保候审。

经州市坤安区人民法院审理经州市坤安区人民检察院指控原审被告人颜某犯信用卡诈骗罪一案，于2019年7月9日作出一审刑事判决。经州市坤安区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省经州市人民检察院指派检察员出庭支持抗诉。原审被告人颜某到庭参加诉讼，现已审理终结。

原审人民法院判决认定，2014年2月28日9时许，被告人颜某在经州市**区**兰庭15-101号中国某银行存取款一体机（ATM机）上，趁被害人陈某将银行卡（卡号62×××39）遗忘在机器内且尚未退出取款操作界面之际，分2次从该卡内取走人民币5500元。

案发后，被告人颜某退赔了被害人陈某的损失，陈某出具谅解书对被告人颜某予以谅解。

被告人颜某归案后如实供述了自己在上述时间、地点提取他人存款的事实。

上述事实，被告人颜某在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人颜某的供述笔录、辨认笔录和照片、被害人陈某的陈述笔录、中国某银行股份有限公司经州分行提供的银行卡账户信息、存取款一体机内监控视频截图、收条、谅解书、经州市公安局坤安分局水门桥派出所出具的发破案经过和情况说明、刑事判决书、刑满释放证明书、电话查询记录、认罪认罚具结书、常住人口信息表等证据予以证实。

原审人民法院认为，持银行卡在存取款一体机上使用时，输入密码与银行留存密码相符，视同银行卡所有人操作。被告人颜某在存取款一体机尚未退出的取款界面上操作提取被害人陈某的存款，不需要输入密码，没有假冒身份欺骗银行的情节，不构成信用卡诈骗罪，其行为符合盗窃罪的构成要件。被告人颜某以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人颜某归案后如实供述其犯罪事实，且愿意接受处罚，依法可从轻处罚。被告人颜某退赔被害人的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以盗窃罪判处被告人颜某拘役二个月，并处罚金人民币二千元。

原审被告人颜某对一审判决没有异议。

经州市坤安区人民检察院抗诉称，本案属于“拾得他人信用卡并使用”的情形，原审判决认定被告人颜某的行为构成盗窃罪，系适用法律错误，应当按照信用卡诈骗罪定罪处罚，请二审法院依法改判。

江苏省经州市人民检察院出庭检察员认为，原审被告人颜某能够得逞的关键在于冒用身份这一行为，银行信以为是信用卡的主人而“自觉自愿”实施付款行为，处于被骗者的地位。原审被告人不仅侵犯了被害人的财产权利，还侵犯了国家的金融管理秩序，符合刑法分则关于信用卡诈骗罪复杂客体的构成要件，经州市坤安区人民检察院抗诉正确，请二审法院依法改判。

经审理查明的事实和一审相同，原审人民法院经庭审质证的一系列证据足以证实上述犯罪事实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“拾得他人信用卡并使用”属于“冒用他人信用卡”的情形，本案中原审被告人颜某的行为系“拾得他人信用卡并使用”，其行为不仅侵犯了他人的财产所有权，还侵犯了国家的金融管理秩序，这一点有别于盗窃行为侵犯财产所有权单一客体的特征，符合信用卡诈骗罪复杂客体的构成要件，属于刑法第一百九十六条规定的“冒用他人信用卡”的情形，应认定为信用卡诈骗罪。原审被告人颜某冒用他人信用卡，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。原审被告人颜某归案后如实供述其犯罪事实，且愿意接受处罚，依法可从轻处罚。原审被告人颜某退赔被害人的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。经州市坤安区人民检察院所提抗诉意见、江苏省经州市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。经本院审判委会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、第二百零一条第一款、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

一、撤销经州市坤安区人民法院一审刑事判决；

二、原审被告人颜某犯信用卡诈骗罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月24日起至2019年8月23日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳完毕。）

本判决为终审判决。

法律依据：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：

（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；

（二）被告人违背意愿认罪认罚的；

（三）被告人否认指控的犯罪事实的；

（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；

（五）其他可能影响公正审判的情形。

第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。

《中华人民共和国刑法》

第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。

前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在五千元以上不满五万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五十万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称”冒用他人信用卡”，包括以下情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；

（二）骗取他人信用卡并使用的；

（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；

（四）其他冒用他人信用卡的情形。