内容提要 在本文所述案例中，当事人双方关于违约责任的约定涉及第三人利益，对该约定的处理有三种不同的方案，笔者对此作了介绍并作出了相应评论。

关键词 违约责任 第三人 效力

违约责任是当事人不履行合同债务所应承担的法律后果，债务是责任发生的前提，责任则是债务人不履行其义务时，国家强制债务人履行债务和承担责任的表现，责任与债务是相互依存不可分离的。根据意思自治原则的要求，国家法律首先把约定违约责任的权利赋予了合同当事人，“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”[1]，只有在双方当事人无约定或约定不明确、存在法定撤销事由时，违约责任才可按国家法律予以确认。“有约定从约定，无约定从法定”是对上述违约责任确认原则的高度概括。现实生活是繁杂的，当事人所订合同背景各不相同，关于违约责任的约定也是千姿百态。其中，有的约定从表面上看很难确定是否明确，这就给违约责任的承担造成了困难。笔者在办案中曾碰到这样一个案例，双方当事人对违约责任的约定涉及第三人，关于该约定的认定及处理存在三种不同的意见，现将基本案情、三种处理方案以及几点评论意见简述如下，供学界商榷。

一、基本案情

2001年9月27日，申请人与被申请人签订了一份《商品房买卖（预售）合同》，合同约定：申请人购买被申请人开发的商品房一套，建筑面积为107.81平方米，房价款共计509361元。被申请人应于2001年12月31日前将房屋交付申请人使用。被申请人应当在商品房交付使用后280日内，将办理权属登记需由被申请人提供的资料报产权登记机关备案，如因被申请人的责任，申请人不能在房屋交付使用后365日内取得房地产权属证书，双方同意按下列第3项处理：……3、被申请人免除申请人自上述期限到期之日起至办妥产权证为止的该商品房的物业管理费。

合同签订后，申请人按期向被申请人支付了房款509361元，被申请人也于2001年12月31日将房屋交付申请人使用。但直至申请人申请仲裁之日即2004年8月5日，被申请人仍未能为申请人办理好房屋产权证书，该房屋一直由某物业管理公司管理。自2003年以来，因被申请人未依约为申请人办妥房产证，申请人多次要求该物业管理公司执行申请人与被申请人的合同，停收管理费，但该物业管理公司未予同意，也未明确表示对该合同条款予以追认，而且多次以停水、停电方式向申请人追缴管理费。基于此，申请人认为，双方无权为第三人――物业管理公司设立义务，双方的约定依法无效，且该约定实际上也无法执行。因此申请人请求仲裁庭确认该违约责任条款无效，被申请人应按法律规定支付违约金，即支付自2003年1月1日起至为申请人办妥产权证之日止、按房价款每日万分之二点一计算的逾期办证违约金。申请人还认为，不管上述条款是否有效，该条款设定的违约金标准明显过低，显失公平，应依照最高人民法院的司法解释认可的标准予以调整。

被申请人则认为，双方当事人为第三人设定义务，经第三人追认后是有效的，而被申请人已于2004年8月17日向仲裁庭提交了该物业管理公司的追认书。根据申请人与被申请人的约定，申请人不承担物业管理费的前提是由于被申请人的原因导致申请人未能按期取得房产证，而本案申请人未能取得房产证的原因并不在于被申请人，理由是：1999年9月7日，被申请人已委托广州市房地产测绘所对涉案房屋进行测绘，但测绘所直至2002年9月9日才向被申请人出具《测绘成果报告书》；2002年11月19日前，被申请人向广州市房地产管理局申请办理涉案房屋的初始登记，而广州市房管局直到2003年5月26日才向被申请人核发房屋权属证明书，此时已过双方约定的期限。申请人未能按期取得房产证的原因在于广州市房地产测绘所及广州市房管局未能及时出具相关的材料文书，故申请人应当自己支付物业管理费，无论是被申请人还是第三人都没有义务代其交纳物业管理费。

二、三种处理方案

经仲裁庭审理查明，逾期办证的责任在被申请人。但在承担违约责任的方式上，仲裁庭存在三种不同的方案：

第一种方案是基本上支持申请人的主张与要求，即双方关于违约责任的约定无效，违约金按最高人民法院最新司法解释认可的标准，即按已付房价款每日万分之二点一计算。主要理由是：（1）该约定没有说明如因被申请人的责任，申请人不能在房屋交付使用后365日取得房地产权属证书的，由被申请人“代付”物业管理费。该违约责任条款涉及第三人，在本案中，申请人、被申请人和物业管理公司是三个不同的主体，他们之间形成了两种不同的法律关系，即申请人与被申请人之间是买卖合同关系，而申请人与物业管理公司之间是提供劳务合同关系。若对“如因被申请人责任，申请人不能在房屋交付使用后365日取得房地产权属证书”时是否由被申请人“代付”物业管理费不加以说明，则申请人、被申请人和物业管理公司三者之间是否形成债务转让关系就不明确，被申请人的违约责任也就处于不明确状态，这就使得该约定不具有可执行性。（2）该条款实际上是为第三人设定义务。根据合同的相对性原则，当事人双方无权为第三人设定义务，否则，必须得到第三人的追认方为有效。在本案中，第三人物业管理公司在申请人提起仲裁前一直未予明确追认，根据我国合同法第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，该约定当然无效。（3）物业管理公司由业主委员会选择聘用，因此是不断变动的，该约定实际上是为不特定的第三人设定义务，即使某一物业管理公司对该约定予以追认，也不表明以后的物业管理公司会做出同样的追认，因此该合同本质上不具有可执行性。综上，可以认定合同双方关于违约责任的约定无效，参照最新司法解释，被申请人应按已付房价款每日万分之二点一向申请人承担逾期办证的违约责任。

第二种方案是基本上否定申请人的主张与要求。主要理由是：综观该约定条款的表述，其意思是申请人无须承担约定期限的管理费，这是申请人与被申请人之间的约定。尽管该约定对第三人物业管理公司没有约束力，但对申请人与被申请人是有约束力的，可理解为上述约定的管理费由被申请人最终负责承担，即申请人向物业管理公司交付管理费后，可在约定的期限内向被申请人主张清偿。因此，该条款的约定对申请人与被申请人而言是有效的，并非为第三人设定义务，该条款实质上是对逾期办证违约责任的约定，是可以执行的，申请人要求确认该条款无效没有法律依据，不应予以支持。至于申请人进一步主张违约金约定为物业管理费明显过低，显失公平，要求仲裁庭予以调整的仲裁请求，因已超过合同法所规定的可撤销合同的撤销权行使期限，且申请人并无相应证据证明其因被申请人逾期办证所受到的损失高于约定的违约金，因此对申请人的这一仲裁请求也不应予以支持。

第三种方案是部分支持申请人的主张与要求。主要理由是：申请人与被申请人之间关于违约责任的约定可理解为约定管理费由被申请人最终负责承担，即申请人向物业管理公司交付管理费后可向被申请人主张清偿，因该条款的约定对申请人与被申请人而言是有效的，仲裁庭不宜确认无效。但双方当事人约定的违约金确实过低，参照2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，可按法定标准即已付房价款每日万分之二点一要求被申请人向申请人承担违约责任。因此，仲裁庭可对双方约定的违约金标准予以调整，按法定标准计算。

按不同的方案计算出的违约金各不相同，且相差巨大，因此，准确认定该约定条款的效力对维护当事人权益至关重要，实质上也反映出对法律把握的准确度。最后，仲裁庭按第二种方案作出了处理，这也是笔者较为赞同的观点，评析意见如后。

三、评析

笔者认为，对该约定条款的理解主要涉及三个问题：一是该项约定的实质是什么，在违约责任的承担上，是否存在法定的无约定或约定不明确的状态；二是该项约定是否存在可撤销的事由；三是双方当事人约定的违约金是否低于实际造成的损失。

（一）该项约定的实质

第一，从合同条款的表述可以看出，该条款实质上是对被申请人逾期办证违约责任的约定，该约定是双方合意的结果，且没有违反国家法律、法规的强制性规定，应为合法有效。根据“有约定从约定，无约定从法定”的原则，仲裁庭应优先考虑适用该项约定。

从可操作性的角度来看，该项约定也是明确具体、可以执行的。“被申请人免除申请人自上述期限到期之日起至办妥产权证为止的该商品房的物业管理费”的约定虽然涉及到第三人物业管理公司的利益，但从根本上分析，这只是当事人双方之间的约定，并不当然损害第三人的利益，也不必然影响被申请人违约责任的承担。该项约定根据第三人追认与否可能出现两种结果：（1）当第三人物业管理公司予以追认时，本无处分权的被申请人由于第三人的追认而取得对该房物业管理费的处分权，根据合同法第五十一条的规定，该项约定当然有效。由此，当被申请人逾期不能为申请人办妥房产证时，就由第三人物业管理公司直接免收申请人的物业管理费，然后由第三人向被申请人通过其他法律途径追偿，违约责任最终仍由被申请人承担；（2）当第三人物业管理公司对双方当事人之间的约定不予追认，即如本案时，根据合同法只能说明双方的约定对第三人无效，该约定对第三人没有法律约束力，第三人当然要向申请人收取其应收的物业管理费。尽管该项约定对第三人没有约束力，但对申请人与被申请人而言是有约束力的，此时双方的约定完全可以理解为约定的管理费由被申请人最终负责承担，即申请人向物业管理公司交付管理费后，可在约定的上述期限内向被申请人主张清偿。因此，该约定在此种情况下也是明确的，可以执行的。由此可见，第三人物业管理公司追认与否对被申请人依约承担违约责任都不会造成根本性影响。

第二，该项约定并没有违反违约责任相对性原则。违约责任相对性原则是合同相对性原则的主要内容之一，违约责任以合同债务的存在为前提，合同债务主要体现于合同义务之中，合同中主体、权利义务的相对性决定了合同责任的相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间即有合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不承担违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。[2]违约责任的相对性有三个要求：第一，违约当事人应对自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人；第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任；第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人与债务人才是合同当事人。在本案中，不管是先由物业管理公司免收申请人的管理费然后再向被申请人清偿，还是先由申请人交纳管理费，再由被申请人向申请人清偿，其本质都是由被申请人最终承担该物业管理费，第三人物业管理公司并不因为当事人的约定而承担本应由被申请人承担的违约责任。无论哪一种方式，都是被申请人依约向申请人承担违约责任，该约定并不违反违约责任的相对性原则，应为合法有效的约定。

（二）该项约定是否存在可撤销的事由

撤销权又称废罢诉权，是指权利人通过法律规定的形式，使自己或者他人已经实施的法律行为失去效力的一种权利。撤销权在世界各国的法律制度中均有规定，我国合同法也规定了四种撤销权，即效力待定合同的撤销权、可撤销合同的撤销权、债权人的撤销权和赠与合同的撤销权，不同撤销权的条件要求也各不相同。在本案中，申请人认为合同中关于违约责任的约定与2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中所规定的标准相比，明显过低，显失公平，要求仲裁庭予以调整。那么，本案申请人该行使何种类型的撤销权，又能否行使撤销权呢？下面我们将逐一探讨：

第一，该条款不属效力待定条款，因此，申请人不能行使效力待定合同的撤销权。效力待定合同是指合同成立，但欠缺合同生效要件，合同处于尚未生效状态，生效与否取决于其他辅助的法律行为或规定的条件成就或一定期限的到来。而在本案中，从上述分析可知，双方当事人关于违约责任的约定自始有效，不需经第三人的追认，因此，合同关于违约责任的约定不属于效力待定，申请人不能行使效力待定合同的撤销权。

第二，从双方当事人关于违约责任的约定来分析，申请人只能行使可撤销合同的撤销权。与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中所规定的标准相比，双方当事人关于违约金的约定确实过低，不利于督促被申请人积极履行合同义务。根据我国合同法第五十四条规定，订立时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。因此，申请人只能向人民法院或仲裁机构提出申请，行使可撤销合同的撤销权。

第三，本案申请人已不能行使该撤销权。根据合同法第五十五条规定，撤销权必须在知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。换言之，撤销权的除斥期间是1年，不因任何事由而中止、中断或延长，当事人也不能以协议形式加以改变，享有撤销权的当事人在1年的预定期间内不行使撤销权，即产生撤销权消灭的法律后果。在本案中，申请人与被申请人于2001年9月27日签订合同，至今已过3年多时间，申请人即使享有撤销权，也已消灭。

综上分析，申请人以合同约定的违约金过低、显失公平为由，要求对违约责任予以变更的仲裁请求不能得到仲裁庭的支持。

（三）合同约定的违约金是否低于申请人实际受到的损失

根据合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，……”的规定，仲裁庭可以对双方当事人约定的违约金予以调整，但前提必须是“约定的违约金低于造成的损失”。因此，只要申请人能证明被申请人逾期办证对其造成的损失大于双方约定的违约金，仲裁庭是可以对其予以变更的。但在本案中，申请人已如期入住所购房屋，其所受损失主要在于迟延取得房产证，申请人并无证据证明其尚有更大的损失，根据证据规则，申请人要负举证不能的责任。由于申请人的仲裁请求没有相应证据支持，仲裁庭不予支持。

四、本案启示

笔者认为，本案的发生有其特定的社会背景。在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布前，人们对逾期办证所造成的损失并无明确的概念，实践中关于逾期办证违约责任承担方式的约定主观性较大，方式也较多，违约后违约方基本上都按约定方式承担违约责任，对方也没有更多的请求。但自2003年该司法解释对逾期办证的违约责任作了明确规定后，与之相比，以前所签订合同中关于违约责任的约定都显得过低，此后所发生的逾期办证违约责任承担纠纷中商品房买受方要求对约定的违约责任承担方式予以变更或调整的案件便大量出现。针对这种现象，笔者认为，为确保实现自身利益的最大化，商品房买受方在提出诸如此类的诉讼或仲裁请求时不应盲目跟进，而应结合具体情况，着重考虑以下几个方面的问题：（1）当事人双方关于违约责任的约定是否明确，可否予以执行；（2）当事人的撤销权是否已过法定期限而归于消灭；（3）当事人所受损失是否确实高于或低于双方在合同中约定的违约金，有无证据加以证明