浅谈夫妻忠诚协议效力的司法认定

近几年在笔者代理离婚案件过程中，经常会有当事人问到关于夫妻忠诚协议的效力问题，使得夫妻忠诚协议的效力认定成为了当前离婚咨询的热点问题。笔者作为一名从事婚姻家庭法律服务的专业律师，也明显感觉到涉及忠诚协议的纠纷越来越多，多数忠诚协议签订的背景是夫妻一方的出轨行为被发现，在向无过错方承认错误时，为取得配偶的信任或者为避免争吵息事宁人，应无过错方配偶的要求而签订，此为常态。狭义的夫妻忠诚协议涉及要求配偶一方不得有婚外性行为，保持对配偶的性专一。签订的协议内容最常见的是，如果一方再出轨，则离婚时将放弃所有夫妻共同财产所有权（即所谓的净身出户）， 或者支付给无过错方配偶高额的赔偿金。然而笼统地说忠诚协议是否有效无效都是武断的，在笔者看来，忠诚协议类型多样，内容丰富，其效力不能一概而论，从司法实践工作看，要从表面条款分析出协议的实质，确定协议性质后，适用不同的法律规则，分别得出效力结论。

夫妻忠诚协议既然属于民事契约的本质，在认定其效力时必然要考虑到民法的一些基本效力规则必然适用于夫妻忠诚协议。

我国《民法通则》规定，任何民事行为欲生效，皆需符合以下一般有效要件，因此夫妻忠诚协议生效与否首先应当满足民事行为一般生效要件：1.行为人具有相应的行为能力，签订夫妻忠诚协议的双方当事人应当具有完全民事行为能力。2.当事人的意思表示真实，常见的是当事人在意思表示不自由的情况下签订的忠诚协议，比如，一方怀疑对方有婚外情之后大吵大闹，另一方当事人为息事宁人，不得不签订忠诚协议，这类属于“胁迫”情形，如果一方有证据证明该类情况存在，可以请求法院撤销该协议。3.不违反法律或者行政法规，这里主要是指禁止性规范，但对于夫妻忠诚协议来说还应当包括强制性规范。比如签订夫妻忠诚协议时虽然双方自愿签订，但一方以限制或剥夺配偶一方的基本权利（放弃对子女的抚育权等）为要件，由于法律不允许当事人签订契约自行放弃法定的义务，这类协议就属于无效的协议。

此外，对于夫妻忠诚协议效力的认定还要受到婚姻家庭身份法的更严格的限制，此时公序良俗原则应成为其效力认定的重要标准。具体到司法裁判中，当法官面临对夫妻忠诚协议效力判断时，如果没有具体法条可供其引用，法官针对具体的问题，把握当前社会的价值观及社会一般善良风俗的要求，进行具体的利益衡量，然后做出司法裁判。

在笔者代理的关于夫妻忠诚协议的案件中，三种类型最具有代表性，一种以丧失夫妻共同财产所有权、个人财产所有权为违约责任的忠诚协议，另一种是不以离婚为前提的情况下，以过错方支付赔偿金为违约责任的忠诚协议，第三种则是以离婚时过错方支付离婚损害赔偿金为违约责任的忠诚协议。上述三种情况在离婚案件中最为常见，因此笔者仅就这三种情况下忠诚协议的效力结合司法实践中的判例进行阐述。

（一）以丧失夫妻共同财产所有权、个人财产所有权为违约责任的忠诚协议。这类协议又分为两种情况：一是一方发现配偶有婚外情后，过错方表示悔过，自愿签订夫妻财产约定，将共同财产全部或部分给予对方。此类协议表面看似夫妻忠诚协议，实则是一种夫妻财产约定，没有设定任何义务，也没有附任何条件，直接对夫妻共同财产及个人财产进行了分割，协议内容与一方再次出现不忠行为无关，该协议的效力应以夫妻财产约定的效力要件判断。

另一种是一方怀疑或发现配偶有婚外情时，要求配偶就以后的婚姻生活忠实做出保证，并约定若再违反时，就丧失共同财产所有权或个人财产所有权。此类协议类似于附条件的夫妻财产约定，但实质是双方将忠实义务设定为合同义务，并约定违约责任为过错方丧失共同财产或个人财产所有权，它是一种损害赔偿的约定。但审查该类协议的效力时也同样考虑公序良俗原则的要求，如果因履行忠诚协议而导致生存困难，导致抚养子女赡养老人变得不可能，即便符合民事行为的一般生效要件，也会因违反了公序良俗原则而无效。

根据笔者代理离婚案件的经验，对于前者法院认定协议有效的可能性比较大，而对于后者司法实践中由于法官对于公序良俗原则的从严把握，建议当事人在书写此类协议时谨慎为之。

（二）不以离婚为前提的情况下，以过错方支付赔偿金为违约责任的忠诚协议。这类协议多约定：如一方违背忠诚义务，则另一方给予配偶一定数额的精神损害抚慰金或名誉损失费、违约金、赔偿金等，意味着当事人一方只要犯错，就得赔偿，以弥补无过错方的损失，与离婚与否无关。例如：“忠诚协议书”约定：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德行为或者婚外情，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。这是全国首例夫妻忠诚协议的判例，法院对夫妻忠诚协议的效力做了肯定式回答，一审法院据以认定这份夫妻身份协议是有效的判决理由有四点：1.《婚姻法》第四条已明确规定夫妻负有忠诚义务。2.该“忠诚协议”内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。3.婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。4.婚姻法同时规定，因重婚或者有配偶者与他人同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

但同时应当注意的是：此类夫妻忠诚协议虽然得到部分法院的支持判例，但具体到个案法官还是要结合公序良俗原则进行审查，既要保护无过错方的利益，又要保障过错方的基本人权，不得极大束缚配偶一方的人身自由及经济自由，不得间接侵害第三人的合法权益。否则，仍将导致协议无效。

（三）以离婚时过错方支付离婚损害赔偿金为违约责任的忠诚协议。此类协议最具代表性的表述通常是：“为了与妻子维护家庭和睦，稳定婚姻关系，我保证对妻子绝对忠诚，绝不会再有婚外情发生，呵护妻子关爱家庭，若有违反，我自愿与妻子离婚，并赔偿妻子10万元。”离婚时，若一方主张忠诚协议效力的，分析时就有必要将过错方违背忠实义务的行为进行分类，第一类是达到《婚姻法》低46条所说的“有配偶者与他人同居”的程度，另一类是并未达到上述严重程度，如一般的婚外情行为、一夜情、嫖娼等。二者在寻求法律救济时适用的法律有所不同，因此法官对于该类协议的效力认定也是迥然不同。

对于前者，无过错方提出离婚损害赔偿时常常面临以下现实尴尬：1.赔偿范围仅限于“重婚”“有配偶者与他人同居”，而不包括其他违背忠实义务情形；2.赔偿数额过低，这种“不忠”赔偿主要表现在对无过错方的精神痛苦的抚慰，但法官无法具体衡量相应数额，通常也仅是象征性的判决最低数额；3.无过错方举证十分困难，最后往往根本得不得任何赔偿。但克服上述尴尬，如果无过错方欲在离婚诉讼中主张损害赔偿金，则可基于契约为依据主张合同的违约责任，也可以对法定赔偿进行主张，二者可以选择其一行使权利。

对于后者，由于尚未到达严重程度，只是一般的婚外情行为，笔者认为可以参照前述所谈到的婚内损害赔偿金约定的忠诚协议主张权利。但被法院认定的可能性存在难度。

在最高人民法院发布的《婚姻法司法解释三》（征求意见稿）中，曾设有条款来规定夫妻忠诚协议的效力，但在历次讨论中，反响最为强烈，争论最为激烈，最终也无法统一认识，使得“夫妻忠诚协议效力”的问题至今尚没有明确的司法解释出台。

编者按：笔者在实践工作中发现，即使法律还未明确肯定忠诚协议的效力，不少当事人就认为，只要抓住对方婚外情证据，就一定能多分财产或者赔偿，甚至可以藉此争取到孩子的抚养权，因此很多当事人为了搜集到婚外情的证据甚至不惜雇佣非法私人侦探，利用违法手段进行婚外情的调查取证，这都是不明智的做法，更是不理智的举动。