腹腔镜下行微创术 误伤肠系膜血管出血要人命

———全国首例医疗责任纠纷案突破“参与度”全责判例研究

前言：

本病例是一起由于被告新疆塔城市某医院在对患者陈某行腹腔镜下微创术，由于医务人员不具备手术资格，违规操作，造成患者陈某乙状结肠处肠系膜血管损伤出血，致腹腔内气体进入血管引发气体栓塞，从而造成患者陈某死亡，在当地引起社会广泛关注和产生重大影响的一起医疗损害责任纠纷案件。本案经医、患双方同意，由新疆塔城市妇幼保健院委托新疆恒正司法鉴定中心做出“医疗过错”和“死因”司法鉴定。“医疗过错”司法鉴定确认：“医方存在医疗过错，过错“参与度”75%，主要因果关系（主要责任）”；“死因”司法鉴定确认：“根据尸体检验结果，被鉴定人体表及内脏器官未见机械性窒息征象，可排除自身疾病及机械性窒息直接所致死亡。死因系医方手术不当，“造成被鉴定人横结肠乙状结肠处肠系膜血管损伤出血而引发气体栓塞，造成肺部栓塞部位血供不足，出现急性肺淤血、水肿，而致心肺功能衰竭、严重休克、心跳骤停而死亡”，即医方全责，患者无责”。2019年3月11日，本律师正式接受患方当事人的委托以后，经过对新疆恒正司法鉴定中心的上述两份司法鉴定结论意见进行分析和研究，设计和形成了本病例被告新疆塔城市某医院应当依法承担全部赔偿责任的诉讼方案。于2019年3月14日到当地法院预立案，2019年4月16日正式立案，2019年5月13日开庭，2019年5月27日下判，法院判决支持本律师的被告新疆塔城市某医院应承担全责的诉请意见，在有司法鉴定75%“参与度”的情形下，判决被告塔城市某医院对患方承担全部责任，赔偿患方各项医疗损害赔偿金近80万元。一审庭后，被告医方明确表示届时服从一审判决不上诉。但当一审下判后被告医方塔城市某医院在上诉届期前一天“悄悄”向法院提起上诉。患方代理律师在密切关注对方是否上诉，且早有准备，故同时提出上诉。上诉是当事人的权利，无可厚非。但被告医方的上诉并非寻常，而是全盘否定一审判决：请求二审法院判决原审被告医方不担医疗损害责任，驳回原审原告的诉讼请求；或者发回重审，由医学会重新做“医疗事故技术鉴定”。这使原本突破“参与度”的一审正确判决的医疗损害责任纠纷案件又蒙上了阴影，迎来的是又一场医、患双方新的、更深层次的较量和对于突破“参与度”全额赔偿案件的重大考验。本代理律师在二审一再重申：提请二审法院审慎处理本案，做出正确的判决，维持一审正确判决。最终二审法院采纳了本代理律师的意见，2019年9月26日塔城市中级人民法院做出终审判决，驳回上诉，维持原判。至此，一起重大医疗损害责任纠纷案件，历时近六个半月（一审仅用两个半月时间结案）较圆满地终结诉讼。本案可称为全国首例医疗损害责任纠纷案，对于“参与度”评判标准重大突破的判例。即本病例医疗过错司法鉴定“参与度”75%，一审法院突破“参与度”判赔100%，二审法院维持一审判决的判例，在目前全国“以鉴代审”现状下，具有重要的示范和导向作用。

案情简介：

2018年9月7日，受害人陈某因不全纵膈子宫到被告塔城市某医院就诊，要求做双侧输卵管通液术，门诊医生建议受害人行不全纵膈子宫切除术，受害人遂于当日在被告处住院治疗。2018年9月10日，被告塔城市某医院由不具备主任医师资格的医务人员违规给受害人行不全纵膈子宫切除术。手术过程中，患者突然心率下降，血压测不到，面色苍白，四肢冰凉，鼻腔出血，抢救无效死亡。后经医、患双方同意，由塔城市卫生行政部门委托新疆恒正司法鉴定中心做了“医疗过错司法鉴定”，鉴定机构确认：“被鉴定人陈某因不全纵膈子宫前往塔城市某医院诊治，医院行腹腔镜探查术+宫腔镜下不全纵膈子宫电切除术+双侧输卵管插管通液术，由于医院在腹腔镜手术操作过程未尽到谨慎注意义务，造成乙状结肠处肠系膜血管损伤出血，致腹腔内气体进入血管引发气体栓塞，从而造成患者抢救无效死亡。

律师解析：

被告新疆塔城市某医院应当依法承担全部责任

首先，是事实依据。本案的事实是虽然新疆恒正司法鉴定中心“医疗过错”司法鉴定对本病例的鉴定有“参与度”的确认。但是，其“死因”司法鉴定确认“根据尸体检验结果，被鉴定人体表及内脏器官未见机械性窒息征象，可排除自身疾病及机械性窒息直接所致死亡。死因系医方手术不当，“造成被鉴定人横结肠乙状结肠处肠系膜血管损伤出血而引发气体栓塞，造成肺部栓塞部位血供不足，出现急性肺淤血、水肿，而致心肺功能衰竭、严重休克、心跳骤停而死亡”，即事实上【“死因”鉴定，即通过尸检确认的已经、必然发生的、反映客观真实的事实；而非学理解释和主观推断的、并非发生和必然发生的事实】被告新疆塔城市某医院全责，受害人无责。所以，本病例虽有医疗损害“参与度”，但“死因鉴定”确认的被告新疆塔城市某医院全责，受害人无责而覆盖了“参与度”。被告新疆塔城市某医院应承担的是“全部责任”，而非“主要责任”。

其次，是法律根据。根据《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。这里涉及到患者在手术同意书上签字的问题。卫生部明确指出，签字制度并不意味着责任的转移。医疗机构和医务人员得到患方的签字，只能说明患方同意实施医疗行为，并不能免去医疗机构和医务人员因违反医疗规范所应承担的责任。故医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。这里《侵权责任法》并未规定赔偿比例和责任分担问题。结合到本案，首先，主刀医师不具备手术资格（见卫办医政发〔2012〕94号《手术分级管理规定》），而且在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。按照《侵权责任法》的上述各项规定，医疗损害责任归责原则适用的是过错责任，医疗机构只要因过错造成医疗损害或者不能证明自己无过错，就应当承担全部赔偿责任。

法律适用涉及到“参与度”问题。即关于“参与度”的评判标准问题。有关“参与度”问题，本律师2014年撰写和发表的“三论参与度”的评判标准问题一文，在全国产生很大反响和共鸣，特别是在司法实践中的采信有望逐渐有所改善。我们认为，“参与度”不能作为唯一的评判标准。目前内地大多数省区已经取消“参与度”鉴定，如北京从2012年2月1日起不在以参与度作为鉴定评判依据北京市司法鉴定业协会作出规定，自2014年2月1日起，暂停使用具体“参与度”划分即相对量化的表示方法。

特别是最高法2014年第六批指导案例24号典型判例明确否定“参与度”评判标准，认为将“参与度”作为人身损害赔偿扣减的比例，属于适用法律错误，应予纠正。而对于最高法的判例应当参照适用，最高法明确指出：“不参照适用最高法的指导性案例会被二审再审改判”。结合到本案，更是如此。本案是由于被告塔城市某医院手术操作不当，造成患者陈某乙状结肠处肠系膜血管损伤出血，致腹腔内气体进入血管引发气体栓塞，从而造成患者死亡。这里经司法鉴定确认患者无责，何以分担医疗损害赔偿责任。故患者不应当成为承担医疗损害责任的主体。

综上，新疆塔城市某医院存在严重医疗过错，其医疗过错是造成患者医疗损害的根本原因。塔城市某医院应当依法承担医疗损害全部赔偿责任。医方在承担民事责任外，患方仍保留追究医方医务人员的行政责任和刑事责任的权利。

最终结果：2019年5月27日，新疆塔城市某法院判决被告塔城市某医院承担全部医疗损害责任，赔偿患方各项医疗损害赔偿金798101、04元（包括医疗损害各项赔偿金713480、8元、被告承担全部诉讼费6784、24元（简易审减半）、诉前被告医院垫付相关赔偿费用77836元）。原、被告均上诉，2019年9月26日塔城市中级人民法院做出终审判决，驳回上诉，维持原判。所以，该案是目前新疆审判实践中完全突破“参与度”评判标准的成功和典型判例，全国尚属首次。故本判例在目前全国法院审判实践一般均以“参与度”判决的现状下，会产生积极影响和对法官执法理念的冲击。

本案特点：首先，一审法官具有先进和创制性的执法理念，完全突破了目前全国大多数法院“以鉴代审”，机械地套用“参与度”评判标准的束缚。本律师的《三论“参与度”的评判标准问题》的观点和理论得到了司法的确认，即本案司法鉴定“参与度”75%，法院判决“被告新疆塔城市某医院在本案中应承担全部责任”；其次，本病例澄清了医疗纠纷案件不存在患者分担医疗损害责任的“误区”。正如本案判词所述：“本院认为，死者陈某虽然因病住院治疗，但其在全麻过程中并不能左右自己，即在手术过程中陈某不存在任何过错，陈某不应因个人体质状况对医疗过称自负相应的过错责任”；再次，《侵权责任法》是法院审理医疗损害责任纠纷案件，正确归责的法律基础。本判决法院对于司法鉴定是作为事实认定的依据，“本院认为该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据”，而责任认定是根据《侵权责任法》，具体适用了《侵权责任法》第五十五条，并对被告在本案中承担的责任进行了分析和做出结论“.....故被告新疆塔城市某医院在本案中应承担全部责任”；第四，医疗损害责任鉴定是办理医疗损害责任纠纷案件的重要保证。而该鉴定，目前在新疆实行的是“双轨制”，即医学会的医疗事故技术鉴定与司法鉴定机构的医疗过错司法鉴定。这种“双轨制”弊端很多，特别是医学会的医疗事故技术鉴定，由于鉴定机构本身固有的原因，实践中“十有九”不构成医疗事故，而不构成医疗事故后都要做医疗过错司法鉴定，而司法鉴定的结果反之“十有九”医院存在医疗过错，故实际上医学会的医疗事故技术鉴定只能起到拖延时间的作用。原审被告医院代理人在二审向法院提出重新让医学会做“医疗事故技术鉴定”的书面申请，是“倒行逆施”，根本没有这个程序。本案是由卫生行政部门委托司法鉴定机构，直接做的“医疗过错及死因”司法鉴定。其最大的效应是一审两个半月结案；第五，办理医疗纠纷案件“专业性”很强，故“专业”的事情应由“专业的人”来做。而何为“专业”如何界定，笔者认为，医疗纠纷案件专业律师，应当理论实践兼具：理论上要对本专业有较深入研究，并形成其独特的被行业公认的理论观点；实践上要有较长期的实践和经验积累，总结有系列成功和典型判例，两者应同时具备。同时，这里应当指出：虽然同为医疗纠纷专业律师，但专门代理医疗机构的律师与专门代理患者的律师是“两个道上的人”，其服务对象不同，说事论理都是对立的，这就是目前医疗机构从来“不认错”（医疗过错及医疗损害责任）的来由。我们认为，律师应当遵守职业道德，尊重事实和法律，实事求是。只有这样，才能力转目前医疗领域的上述不正常现象，积极改善医、患关系，推进医责、医德、医技建设，维护和促进社会稳定发展。

医疗纠纷专业律师： 闫文义

2019年9月26日