关于劳动合同法若干问题的解答

——河南森和律师事务所赵亭旭

一、问：《劳动合同法》自颁布以来，在社会上引起了广泛的争议，许多企业被《劳动合同法》规定之严格所惊吓，认为该法的实施会大大提高企业的用工成本，削弱企业的竞争力，这是一部只保护劳动者利益不保护企业利益的法律，请问这种看法对吗？

答：这种看法是片面的。《劳动合同法》顾名思义就是规范用人单位和劳动者双方劳动合同关系的法律。它同时保护劳动者和用人单位的合法权益。虽然我国的《劳动合同法》在条文内容上和世界各国的劳动法立法一样都突出体现了倾斜保护劳动者的倾向，但这并不是说《劳动合同法》就不保护用人单位的合法权益了，对于职工侵害用人单位的合法权益的，该法也同样予以了有力的保护。另外，从长远和全局的角度来看，保护劳动者的合法权益最终还是为了保护用人单位的根本利益，一方面，劳动者的合法权益得到了保护，会激发劳动者工作的积极性和创造性，增强用人单位可持续发展的能力和对员工的凝聚力，有利于有抱负的企业做大做强；另一方面，倾斜保护相对处于弱势地位的劳动者也有利于构建稳定和谐的劳动关系，改善劳资关系，缓和劳资矛盾，使用人单位能有一个更好的发展空间。

二、问：《劳动合同法》和以前的劳动法律法规相比有那些新的规定？

答：新颁布的《劳动合同法》紧紧围绕着劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止这五个环节设计了一系列与以往的劳动法律规范相比有新的发展或突破的法律规定，这些规定包括：对不与劳动者签订书面劳动合同的用人单位规定了前所未有的严厉惩罚措施；长期和无固定期限的劳动合同成为劳动合同的常态；试用期、服务期和竟业禁止的规定更加具体；违约金的适用受到严格限制；劳动合同终止时也要给予经济补偿；加强工会的作用，规范集体合同的签订、引入劳务派遣和非全日制用工制度等。

三、问：无固定期限的劳动合同是“铁饭碗”吗？

答：《劳动合同法》规定的无固定期限的劳动合同是指无确定终止时间的劳动合同，它既不是终身不能解除的“铁饭碗”合同，也不是可以随时解除的临时合同。只要出现法律规定或劳动合同约定的条件，或用人单位与劳动者协商一致的情形，无固定期限的劳动合同一样可以解除。

四、问：企业可否先试用，后签订劳动合同？

答：《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”第十条又规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”由此可见，试用即为用工，用工就应该签订书面劳动合同，试用期是劳动合同的组成部分，劳动合同仅约定试用期，试用期是不成立的，该期限即为劳动合同期限。所以，那种想“先免费试用，后签订劳动合同”的做法是不可取的，这样做反而是没有了试用期，因为企业想试用的期限已经转化成了劳动合同的期限。

五、问：劳动者违反服务期的约定，违约金或培训费怎样赔？

答：服务期又称必须服务期限，是劳动合同当事人通过协商约定的劳动者承诺为用人单位必须服务的期限。《劳动合同法》对可以约定服务期的对象作出了专门的规定，签订劳动合同可以约定服务期的对象仅限于由用人单位提供专项培训费用并对其进行专业技术培训的劳动者，除此之外，一般不允许约定服务期。用人单位和劳动者可以约定当劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的约定数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位实际要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。对于在用人单位提供了专项费用对劳动者进行了专业技术培训而又没有约定服务期的情形下，当劳动者提出与用人单位解除劳动合同时，用人单位是不可以要求劳动者支付违约金的，但用人单位可否要求劳动者支付培训费用则应根据劳动者提出解除劳动合同的时间是否在试用期内而定，在试用期内提出的，劳动者无须向用人单位支付培训费；试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付培训费用，具体支付方法是：没约定服务期的，按劳动合同期限等分出资金额，劳动者承担的数额不得超过劳动合同尚未履行部分所应分摊的数额；如果劳动合同期限也没有约定的，按5年服务期等分出资额，以劳动者已履行的期限递减支付。

六、问：劳动合同没有对竟业禁止予以约定是否意味着可以不受竟业禁止的限制？

答：竟业禁止包括劳动者在职期间的竟业禁止和离职后的竟业禁止两类，而在职期间的竟业禁止又有法定的竟业禁止和约定的竟业禁止两种。根据《公司法》的规定，公司的高级管理人员在职期间负有法定的竟业禁止义务，无论劳动合同是否有约定。对于一般的劳动者，在职期间或离职后的竟业禁止都不是法定业务而主要是靠有无竟业禁止的约定而定。所以说，对于公司的高级管理人员，没有竟业禁止的约定，仍应承担在职期间的竟业禁止义务；而对于一般劳动者，没有约定或有约定在离职后却没有得到用人单位经济补偿的则不受竟业禁止的限制。

七、问：劳动者违反劳动合同的约定要承担违约金吗？

答：《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”可见，《劳动合同法》规定劳动者违反劳动合同的约定应承担违约金的，只限于违反服务期约定和违反竟业禁止约定两种情况。除此之外，用人单位与劳动者约定由劳动者承担违约金都是违法的，也是无效的。

八、问：劳动者给企业造成损失，企业能否让劳动者承担违约责任？

答：虽然《劳动合同法》规定了除劳动者违反服务期约定和违反竟业禁止约定两种情况外，一律不得要求由劳动者承担违约金，但不承担违约金并不等于不承担违约责任，违约金和违约责任是两个不同的概念，违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的责任，只要符合违约责任的构成要件，过错方就应当承担经济赔偿责任，这与能否适用违约金的约定无关。

九、问：女职工在怀孕期内，用人单位是否一律不准解除劳动合同？

答: 《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）、在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）、严重违反用人单位的规章制度的；（三）、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）、被依法追究刑事责任的。”第四十二条又规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”根据以上规定可以知道，女职工在怀孕期内，用人单位并不是绝对不可以解除劳动合同，如果用人单位以女职工存在《劳动合同法》第四十条和第四十一条规定的情形而解除劳动合同，则不会被法律所允许，但用人单位以该女职工具有《劳动合同法》第三十九条规定的情形而解除双方的劳动合同，则是为法律所许可的，也就是说，只要劳动者有本法第三十九条规定的情形，无论劳动者处于何种状况，用人单位都有权解除劳动合同且无须承担解除合同补偿金。