问题的引入

紧急避险的场合，是否能够以牺牲他人生命为代价来保全自己的生命，这是刑法学研究中一个极为敏感而又不能绕开的话题。

例：李某(女，21岁) 骑自行车路遇张某 (男，22岁) 企图抢车。李某表示愿意让张某将车推走，但提出将车上的打气筒留下，以便还给别人，张某同意。李某在卸打气筒时，趁张某不备，用打气筒朝其后脑猛击，将其击晕在地。李某骑上车进入某村，见天色已晚，遂留宿在一老太太家中。老太太恐客人害怕，便让女儿陪李某睡在西房。不料，李某某借宿的恰是张某之家，主人正是张某的母亲和妹妹。张某苏醒后回到家中，从母亲口中得知李某留宿之事后，大为惊慌，遂问明李某睡觉的方位，取出铡刀，进入西房，摸准睡在炕外侧的人头，照脖颈部猛砍一刀。可是，由于李某先前始终未能入睡，张某母子的对话她听得一清二楚，故在张某进屋之前，赶紧把自己和已经熟睡的张某之妹调换了位置。因此，张某杀死的实际上是自己的妹妹。

分歧观点

一、李某构成故意杀人罪。张某的犯罪计划是以李某为具体对象，但李某利用了她对所在房间的优势认知操控、更改了事件的发展进程，引起了张某的错误，正是该错误导致张某杀害了他本不愿意杀死的人，而李某对张某妹妹的死是放任其死亡结果发生的心理，因此成立故意杀人罪。

二、李某构成紧急避险。李某为了使自己的生命健康权免受正在发生的危险，张某持刀入屋的行为对李某造成了紧迫的危险，李某不得已而采取转换床位的行为致使张某妹妹从安全境地陷入危险中，损害了张某妹妹的生命健康权，构成了紧急避险。

三、李某不构成故意杀人罪，也不构成紧急避险，李某因欠缺期待可能性而不具有刑法上的有责性，因此不构成犯罪。

笔者观点

笔者从总体上赞成第三种观点，理由如下：

一、李某的行为不符合紧急避险的条件

从上面的阐述中可以得出李某的行为具有故意杀人罪的构成要件该当性的结论，结合三阶层理论，如果李某的行为要构成故意杀人罪，接下来要讨论李某的行为是否具有违法性，结合到本案就是要讨论李某的行为是否构成紧急避险。笔者认为李某的行为不构成紧急避险。而避险行为本身是否具有违法性，本质上应当将受损害的法益与被保护的法益相比较，如果受损害的第三人的法益小于被保护的法益，则认定该避险行为是不具有违法性的。结合到本案，比较第三人的健康权与本人的生命权孰轻孰重成为刑法无法避免的问题。

1. 从紧急避险的成立条件来看，要求避险人必须没有超过必要限度造成不应有的损害，这就存在一种法益价值的判断问题。生命权是公民的基本权利和国家宪制的存在前提，它在我国宪法的价值体系中处于基础与核心的地位。尽管宪法并未对生命权作明确规定，但这不妨碍生命权实际上享有的至高无上的宪法地位。生命之间不存在质量上的差别，不论公民之间在年龄、性别、社会地位等各个方面有多大差异，生命一律等价，不能因为不同人的生活质量、对社会发展的贡献和意义的不同，而对他们的生命进行任何价值上的高低排序。

2. 生命法益作为一切权利的源泉，也是一切利益的存在基础，人是一切存在的目的，而不得被作为手段，这种法律存在的本质要求是无可动摇的。否则，人们所担心的强者的生命利益优越于弱者、多数人的生命利益高于少数人的生命利益的现象，在刑法领域中，在紧急避险名义下，就会堂而皇之地成为现实。因此，将他人生命作为紧急避险的客体，应当只限定于从冲突的利益双方来看，保全利益的保护必要性高于牺牲利益的保护必要性这种极为例外的场合，保全利益的保护必要性高于牺牲利益的保护必要性的判断应当结合具体情况来分析，主要考虑到作为避险对象的人具有牺牲其生命的承诺或者说同意、被作为避险对象的人不具有生存的可能、被作为避险对象的人在数量上超越保全法益的人数或者实施避险行为的人没有导致法益危险状态的原因这四种情况，上述四种情况符合其一即可成立紧急避险。因此凡是剥夺他人生命的行为，无论如何，首先要考虑为故意杀人，只有在极为特殊的上述四种情况下，才可以考虑能否根据紧急避险的规定，让行为人对该行为不负刑事责任。

结合到本案中，张某妹妹在不调换床位的情况下是处于安全的状态，不存在生命健康权遭受危险的情况，而李某调换床位的行为导致了张某妹妹处于生命健康权面临危险状态，张某妹妹在睡梦中也无法做出牺牲其生命的承诺，被作为避险对象的人在数量上也并没有超越保全法益的人数，根据上述理论，李某的行为不符合上述的四种例外的构成紧急避险场合，难以认定李某的生命健康权高于张某妹妹的生命健康权，因此无法认定李某符合违法阻却事由中的紧急避险。

二、李某的行为符合了故意杀人罪的构成要件，但因其缺乏期待可能性而不具有可责性，因此不构成故意杀人罪

笔者认为，李某的调换床位的行为在表面上符合了故意杀人罪的构成要件，在上述第一点的论证中可以得出李某的行为并没有违法阻却事由，因此具有违法性，但因李某缺乏期待可能性而在可责性层面上阻却了她的刑事责任，下面将就其符合构成要件与不具有期待可能性进行论证。

（一）李某的行为符合故意杀人罪的构成要件

在本案中，李某所做的行为只有将张某妹妹与李某的床位相调换，该行为本身不具有危害性的，但放到当时的情况中，屋里漆黑无灯的情境中，张某只能通过认床位的方式具体确认了李某调换床位前所在的位置，李某在明知张某要来侵害她的生命权仍然实行了调换床位的行为，使处于安全位置的张某妹妹转移到处于危险的位置中，给张某妹妹造成了危险，最终因为李某调换床位这一行为造成了张某妹妹死亡的结果，张某妹妹的死亡结果与李某的调换床位的行为具有因果关系。李某调换床位的行为虽然对张某妹妹的死亡结果做出了贡献，但调换床位行为本身不具有发生结果的危害性，李某的行为不属于实行行为，因此难以认定李某构成故意杀人罪的直接正犯。如果认定李某与张某构成共同正犯的话，需要认定李某与张某在客观上有共同实施行为的事实，主观上有共同的行为意思，在本案中李某与张某不存在犯意的意思联络，也没有具体共同的杀害张某妹妹的行为，难以认定李某与张某构成共同正犯。如果认定李某的行为构成故意杀人罪，结合上述分析，只能从间接正犯方面着手。

所谓间接正犯，是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。之所以肯定间接正犯的正犯性，是因为间接正犯与直接正犯、共同正犯一样，支配了犯罪事实，支配了构成要件的实现。在生命危险单纯转嫁的情况中，虽然被利用者需为结果承担完全的故意犯刑事责任，但这不意味着利用者对犯罪事实必然欠缺支配。张某因李某的 “掉包” 行为而杀错了对象，但这仅仅属于对象错误或者打击错误。然而，张某的犯罪计划毕竟是以李某这一具体的人为对象的，而李某利用他的优势认知操控、更改了事件发展进程，引起了张某的错误，而正是该错误导致张某杀害了他本不愿意杀死的人。就此而言，仍然可以认为李某对引起张某妹妹死亡的因果流程实现了支配。并且，从李某的主观方面来看，李某明知调换床位的行为可能会导致张某妹妹的死亡，仍然放任这个死亡结果的发生进行了调换床位的行为，可以认定李某具有故意的心态，但是在李某和张某之间并没有就杀害张某妹妹产生犯意的沟通，难以认定李某和张某具有共犯关系。因此从案件整体来看，李某构成故意杀人罪的间接正犯，但因其缺乏期待可能性而阻却了她的责任，在下面会进行详细的阐述。

（二）李某缺乏期待可能性而不具有可责性

结合前面第一点和第二点的阐述，可以得出李某调换床位的行为具有构成要件该当性和违法性，并且不具有违法阻却事由的结论，但李某之所以不构成故意杀人罪，笔者认为是基于其在可责性层面上欠缺期待可能性，因而阻却了李某的责任，下面讨论李某为何欠缺期待可能性。

所谓无期待可能性，是指行为人的心理遭受了强大的压力，导致其完全丧失了选择合法行为的自由与可能，故基于不强人所难的原则，不应对行为人予以谴责。无期待可能性作为超法规的责任阻却事由，已在我国刑法理论界获得了广泛认同。无期待可能性作为责任阻却事由，其成立要件大致有以下几点：1.要使合法行为动机形成能力明显减弱，就要求某种危险状态使行为人的心理承受了巨大压力，从而令其形成合法行为动机虽非完全不能，但与正常情形相比难度大增。2.欲令一般预防和特别预防的必要性双双大幅降低，就要求：一方面，危险状态极为异常和罕见；另一方面，行为人违反规范的行为实属在困境中为保护重大法益不得已而为之，其忠诚于法规范的态度没有根本性的改变。3.欲使不法程度有显著缩小，就要求行为是以保护重大利益为导向，从而导致其违法性中的结果无价值和行为无价值均得到相当程度的抵消。结合上述3个成立要件，原则上来说，只有当行为人在异常的紧急情势下，为了保护自己、近亲属或者其他关系密切人的生命、健康等重大利益而不得已损害他人法益时，才能认定为其行为欠缺期待可能性。

把上述理论结合到本案中，可以认定在当时的情形下，由于张某即将入屋实施杀人行为，而李某在深夜时分寄宿于他人住所内，既不熟悉地形且对方持有凶器，无论是夺路而逃还是奋起反抗都难以有效保全自己的生命。因此，李某与张某妹妹的位置进行调换，诱使张某误杀他妹妹，就属于千钧一发之际为避免死亡危险而不得已选择的唯一出路，因此可以认定李某欠缺期待可能性而排除李某的责任。

结语

生命危险的单纯转嫁的问题既属于道德上难以解决的问题，也是刑法学的研究中一个极为敏感而又不能绕开的话题。针对生命危险的单纯转嫁是否构成紧急避险，应当将紧急避险的成立局限于冲突双方的利益，保全利益的保护必要性高于牺牲利益的保护必要性这种极为例外的场合。不成立犯罪并不等同于成立紧急避险，因此在生命危险单纯转嫁情况下的当事人可以认定其欠缺期待可能性而从可责性上排除他的刑事责任。