辩 护 词

审判长、审判员：

贵州威迪律师事务所接受本案上诉人郝XX亲属的委托，指派我担任其二审辩护人。接受委托和指派后，我多次会见了郝XX，查阅了本案一审卷宗材料，并到毕节市工商局查阅、复制了毕节市绿野公司注册登记的相关资料，至此，我对案件事实有了比较清楚的了解和认识。现依据案件事实及法律规定，发表本辩护意见。

辩护人认为，一审判决认定事实不清，证据不足；郝贵毕的行为依法应构成职务侵罪和公司企业人员受贿罪，一审适用法律错误，以贪污罪、受贿罪对郝XX定罪错误；一审判决没收被告人全部财产，量刑畸重，显失公正。

一、一审认定事实不清、证据不足。

一审认定郝XX的犯罪金额虽无出入，但是，因一审认定事实部分有误，或不全面，在一定程度上影响对案件定性的判断。从案件材料中反映，对以下事实，一审未作客观全面的认定：

郝XX1994年调到毕节市西办事处工作，1995年转为国家正式干部，1997年过渡为国家公务员。1999年前后，因政府大力发展非公经济，单位实行“财政分灶吃饭”，鼓励工作人员外出创办非公企业。当时的不成文规定是：只要一年完成10万元税收任务，可不上班而在原单位领取工资。在此背景下，郝XX于2000年离开单位，着手创办了绿野公司。2001年8月25日，绿野公司的股东包括郝XX、雷琼芝、吉永席、宋帮国、张以宪召开第一次股东大会，形成会议纪要，内容为：同意郝XX同志根据《公司法》拟定的公司章程；二、选举产生郝XX、雷琼芝、宋帮国、张以宪、吉永锡为公司董事会成员；三、郝XX同志担任董事长、总经理、法定代表人；郝贵州同志任监事。同日，绿野公司任命郝XX为公司法定代表人。2001年9月18日毕节市环保局以（2001）28号文件决定成立毕节市绿野公司，明确：公司性质为独立核算、自负盈亏的非公有制企业，法人代表由郝XX同志担任。2001年10月12日，绿野公司正式注册成立，经营范围为环境设备经营、环保科技开发、环境咨询服务、农产品批发市场经营及粮油批发。当时股东有郝XX、雷琼芝、吉永席、宋帮国、张以宪，公司注册资本60 万元（其中郝XX出资30万，吉永锡出资10万，雷琼芝出资15万，宋帮国出资3万，张明显出资2万，有收款收据及验资报告为据）。

2001年7月23日，省计委以黔计投资（2001）634号文件批复同意毕节地区发展计划局上报的毕节市城市生活垃圾填埋场项目。2001年9月21日，毕节计划局以（2001）059号《关于申请国债资金项目计划的报告》，明确项目承建单位为毕节市绿野工程开发有限公司。该报告经毕节地区发展计划局批复同意。2002年4月9日，毕节市人民政府召开常务会议，明确：按省计委批复同意毕节市绿野公司作为毕节市垃圾填埋场的项目法人单位，负责组织实施该项目；市环保局代表政府对工程项目的建设进度、质量、资金使用等有关问题实施跟踪督促、检查和管理，并协调处理好工程建设中存在的相关问题。之后，绿野公司即着手实施该项目，项目经费由国债资金和郝XX投入300万元资金（有2005年4月14日毕节市委托的调查小组所作调查报告为据）支付。

2004年，绿野公司改制，毕节市人民政府于同年6月以《关于同意毕节市绿野环境工程开发有限责任公司法人体制调整的批复》，明确绿野公司注册资金共2005万元，其中，国有注入资本1880万元，占总金额的93%，个人注入资本125万元，占总金额的6.24%。同时，毕节市人民政府以（2004）93号文件，委派吴世华、李晓静、吴道纯、蔡华、黄忠义、杨家凯等6人参与绿野公司董事会和监事会，履行出资人的代表职责。随后，绿野公司变更为国有控股公司，并通过公司董事会选举郝XX继续任公司董事长。

从上述绿野公司的创办、发展以及毕节市垃圾填埋场项目的取得、实施过程，结合绿野公司的证照、政府相关部门的文件内容等相关因素分析，可以对此过程中的相关法律问题作以下定性：

1、绿野公司创办之初，是由郝XX和其他股东发起设立的公司，性质属非公有制企业，无国有资本注入；

2、郝XX任绿野公司法定代表人，是公司股东会选举产生的，而非郝XX的原单位、毕节市环保局或其他国有单位任命或委派的。

3、2001年9月18日毕节市环保局的（2001）28号文件，性质上属于绿野公司设立的行业前置审批及明确该局为公司的主管部门，不具有委派性质，亦不属于委派文件。郝XX并非毕节市环保局的工作人员，毕节市环保局亦没有权力或依据委派郝XX担任绿野公司的法定代表人。至于文件中所称绿野公司为毕节市环保局的下属公司，因绿野公司系郝XX、雷琼芝、吉永席、宋帮国、张以宪等五个股东设立的，五个股既非环保局工作人员，环保局亦未投入资金。此处“下属”概念的法律定义应是“毕节市环保局是绿野公司主管单位”之意。

一审称，“市政府会议纪要明确由市财政局从排污费中借支25万元资金给环保局作为项目前期工程经费”，实际上，毕节市环保局并未将经费投入到绿野公司。对于这一事实，有毕节市北辰会计师事务所的验资报告及毕节市审计局的毕市审意字（2003）15号审计意见书证明。该审计意见书已明确该25万元是环保局争取垃圾填埋场项目所用开支，而未投入到绿野公司作为注册资本，垃圾填埋项目取得后，市环保局将该项目给绿野公司实施，该25万元摊给绿野公司承担并由公司通过环保局归还了财政局。更何况，环保局为争取垃圾填埋项目而作了相应开支，取得后将该项目交给绿野公司实施，这与绿野公司的股权结构及郝XX是否为从事公务在法律上没有实质关系。不能由此而将郝XX的行为定性为公务行为。

4、毕节地区计划局及省计委的关于垃圾填埋场的项目批准文件，性质上仅是对该项目进行批准及明确由何单位实施项目的问题，与郝XX的身份关系没有联系。

5、郝XX当时虽为毕节市西办工作人员，但因郝XX任绿野公司法定代表人，即非市西办工作人员的公务职能，亦非受市西办或其他机关或国有单位委派从事公务，与郝XX当时的公务员身份没有关联性；郝XX实施的犯罪没有利用公务员的职务便利或受委托、指派从事公务的职务便利。

6、郝XX侵占的资金不应定性国债资金，而是绿野公司的资金。虽然绿野公司实施垃圾填埋项目的费用中有国债资金，但因政府注入的国债资金和绿野公司自筹的300万元混同作为该项目的费用，已成为公司资产，故郝XX侵占的资金在法律上应定性为公司资金。

7、绿野公司改制后，毕节市政府委派履行国有资本出资人管理职责的6个人中没有郝XX，说明郝XX无论在绿野公司改制前还是改制后，均不是政府或国有单位委派在绿野公司中从事公务的国家工作人员。

对于上述事实及其在法律上的定性，一审未作全面、客观、正确的分析和认定，遗漏了上述一些涉及案件定性的关键事实，导致对郝XX的错误定罪量刑。

二、一审判决将郝XX的罪名定性贪污罪、受贿罪，属定性错误；郝XX的罪名依法应定性为职务侵占罪和公司、企业人员受贿罪。

我国刑法规定的贪污罪、受贿罪与职务侵占罪、公司企业人员受贿罪，从犯罪构成要件上分析，主要具有以下区别：

1、犯罪主体不同。前者实施犯罪行为的主体身份是国家工作人员，后者是非国家工作员。并且，从立法精神及原意上分析，因每个人的身份均可能具有多重性，有的人既具有国家工作员身份，又具有其他身份，若其犯罪行为与其国家工作人员的身份没有实质关联，便不能将其犯罪的主体身份界定为国家工作人员，从而不能将其犯罪认定为国家工作人员的职务犯罪。

2、犯罪客体不同。前者侵犯的客体是国家公务的廉洁制度或国家财产的所有权，后者侵犯的客体是公司、企业财产的所有权或公司、企业或其他单位的管理秩序。

3、客观行为表现不同。前者行为人实施犯罪是利用国家工作人员的职务便利（实质为公务便利）；后者是利用公司、企业或其他单位工作人员的职务便利。

根据上述区别，结合本案事实，郝XX的行为应定性为职务侵占罪、公司企业人员受贿罪，而不应定性为贪污罪、受贿罪。理由如下：

一是郝XX在实施犯罪行为时是虽名为市西办的工作人员，但郝XX创办绿野公司并担任公司法定代表人，即非履行市西办工作人员的公务职能，亦非受市西办或其他国有单位委派从事公务行为，与郝XX当时的公务员身份没有实质联系。进而言之，郝XX犯罪的主体身份是公司、企业管理人员的身份，而非国家工作人员的身份。

二是郝XX实施的犯罪没有利用公务便利或受委托、指派从事公务的职务便利，而是利用由公司股东会选举产生的董事长的职务便利。

三是郝XX的犯罪行为侵犯是绿野公司的财产所有权及公司的管理秩序，而非侵犯国家工作人员的廉洁制度和国家财产的所有权。

《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》[法释（2001）17号]明确规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”　　《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》〔法释（2005）10号〕亦明确规定：“为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”

根据上述两份司法解释的规定及精神，郝XX作为国有控股公司的管理人员，即非受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务，亦非本身履行作为毕节市西办工作人员的职务。因而，郝XX的犯罪行为属于非国家工作人员犯罪，属于典型的职务侵占罪和公司、企业人员受贿罪。

辩护人认为，郝XX的“国家工作人员身份”与郝XX在本案中的“犯罪主体身份”是两个不同的法律逻辑概念。前者是指郝XX具有的纳入国家工务员编制的身份；后者是指实施罪行为的主体身份，即以何种身份实施犯罪行为的问题。本案中，郝XX实施犯罪行为的主体身份是公司、企业的管理人员身份，而不是国家工作人员身份。一审未理清两个逻辑概念之间的区别，将二者混同，导致错判。

现实生活及司法实践中，许许多多具有国家工作人员身份的人因各种原因外出开办公司或企业，其开办的公司或企业又与其国家工作人员的身份没有实质联系，如果不论其开办公司或企业的行为是否属公务行为或受委派从事公务的行为，一律将其在公司或企业中的侵占犯罪或受贿犯罪行为定性为贪污罪或受贿罪，并非法律的本意。

综上，一审错误理解刑法及上述司法解释规定的原意和精神，本应适用《刑法》第二百七十一条、第一百六十三条之规定，以职务侵占罪和公司、企业人员受贿罪对郝XX定罪量刑，却错误适用《刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，以贪污罪、受贿罪对郝XX量刑。

三、一审判决没收郝XX全部财产，欠公正。

在司法实践中，判决没收全部财产主要是针对长期从事违法犯罪活动取得巨额不正当收入或罪大恶极的犯罪分子。并且，刑法五十九条之规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”郝XX犯罪的金额虽属特别巨大，但郝XX属初犯，且在二审中其家属已为其全额退赃60万元，挽回了给国家造成的经济损失。一审判决没收郝XX全部财产，欠公正，希合议庭予以公正改判。

四、郝XX具有从轻处罚情节，建议合议庭对其从轻处罚。

辩护人建议在对郝XX罪名定性职务侵占罪和公司、企业人员受贿罪的基础上，建议合议庭考虑以下从轻情节，对郝XX从轻处罚：一是其家属在二审中为其退赃60万元，挽回了给国家造成的经济损失；二是认罪态度好，有悔罪表现；三是初犯，主观恶性不大。

上述意见，请合议庭予以充份重视并采纳。

辩护人：孟天明

二0一一年八月十五日