论间接代理委托人介入权的行使

—兼论《合同法》第402条403条之弊端

根据《合同法》403条第一款之规定，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。现在我们先来看一个真实的案例：

A与B签订加工承揽合同，A并未告知B其是代理他人与B签订该加工承揽合同。合同约定A带款在B处提货，且对提货期限作了明确约定。该合同一直由A、B双方直接履行，后合同约定的产品出现质量问题，C将B起诉至法院，称A是受其委托与B签订的加工承揽合同，要求B承担产品不合格造成的损失，包括C与D签订的建设工程施工合同而产生的建设工程工期延误之损失。需要说明一点，A为自然人，不具备建筑工程施工资质，不可能对外签订建设工程施工合同，而C为具备建筑工程施工资质的法人。依照我国《合同法》403条第一款之规定，A只需向C披露第三人B后，C就当然 享有A与B之间的诉讼权利义务。在这种情形下，B需要向法院举证其如果知道合同相对方是C,就不会与C签订该加工承揽合同，这样就加重了B的举证责任，同时，如果举证不能，就可能加重B的赔偿义务，这对B来说应属显失公平。该案还有一情况：在合同约定的提货期满后A并未提完合同约定的所有货物。如果法院认定B与C为合同主体双方，那么，B要求A提货并付款的权利是否能实现？若B向C主张权利，而C没有付款能力，B的诉讼权利又将如何主张？

通过该案例可以看出我国《合同法》403条规定显有不当之处，本文将通过《合同法》402条、403条之规定论述间接代理委托人介入权的行使。

间接代理制度下，委托人( 本人、被代理人) 享有介入权，即在特定条件下，委托人取代受托人( 代理人) 之法律地位，介入到原本是受托人与第三人的合同关系中。我国《合同法》引入了英美法关于隐名代理和不披露委托人身份的代理的若干规则。我国《合同法》第 403 条第 1 款对委托人介入权适用条件及适用之例外情形作了规定，但随着间接代理实践的不断增多，其不足逐渐显现。

一、大陆法系和英美法系的代理制度———吸收和借鉴的背景

（ 一） 大陆法系的代理制度

大陆法系代理法律制度的理论基础是区别论。大陆法上的代理理论最重要的特征是把委任与授权的概念严格区别开来的区别论。区别论描述了三方当事人的两个法律关系，一方面是被代理人与代理人之间的内部关系，另一方面是代理人与第三人的外部关系。基于区别论，被代理人在委任合同中对代理人的权限限制原则上并不对第三人产生拘束力。如果在被代理人与代理人之间的合同中规定了对代理人授权的限制，也不过是向代理人发出“你不应该”的指令，但这并不等于“你不能”，因此并未削弱代理人的权限。区别论是以德国法学家拉班德（Paul Laband）为代表的法学家抽象化逻辑推理的产物。拉班德于 1866 年发表《代理权授予及其基础关系的区别》一文系统阐述了把委任与授权区别开来的学说。该学说随后被一些国家的立法所接受。

（二）英美法系的代理制度

英美法系代理法律制度的理论基础是等同论。英美法系不区分委任合同与代理，其代理法的基础是被代理人与代理人的等同论。等同论可以用“‘通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为’的短语来表述”，意指代理人的行为等同于被代理人的行为。英美法系的代理被看作两个人之间的受托信义关系。根据《美国代理法重述》“，代理是一种受托信义关系，其中一方同意在另一方的监督下为了另一方的利益而实施一定的行为；行为指向人称委托人，做出行为的人称代理人”。

英美法系通常根据是否公开委托人将代理划分为三类：

1.显名代理或披露委托人姓名的代理。即代理人以既披露委托人存在又披露其姓名的方式从事代理行为。

2.隐名代理或未披露委托人姓名的代理。即代理人以仅披露委托人的存在但未披露姓名的方式以自己的名义从事代理行为。

3.未披露委托人的代理。即代理人以没有披露委托人存在的方式以自己的名义从事代理行为。在这种代理形式下，第三人在知道真实情况时，可以选择起诉委托人或代理人；委托人也有对第三人直接起诉的介入权。

二、《合同法》第 402 条和第 403 条述评———对吸收和借鉴的检讨

《合同法》第 402 条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道委托人与受托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切的证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”该法第 403条规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间代理关系，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的, 委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”可见，《合同法》引入了英美法关于隐名代理和不披露委托人身份的代理的若干规则。但该规定会产生如下问题：

1、该规定与民法通则规定的直接代理冲突

民法通则第 63 条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。我国民法通则仅规定了直接代理。《合同法》委托合同一章中的 402 条和 403 条规定的代理是代理人以自己的名义与第三人为民事法律行为。虽然可以用新法优于旧法或者特别法优于普通法的解释规则来化解冲突，但毕竟已经突破了民法通则的大陆法系代理框架。

2、该规定突破了合同相对性原则

合同相对性原则是大陆法系《合同法》的重要原则，是指合同仅对缔约方产生约束力，只有合同当事人才能享有合同上的权利，履行合同义务并承担合同责任。因此，合同仅于当事人间发生效力，对合同关系以外的第三人不发生效力，合同当事人不得约定由第三人履行合同义务，承担合同责任。根据《合同法》第 402 条，代理人以自己的名义与第三人订立合同，如果第三人在订立合同之时知道代理人是为委托人签订合同，合同直接约束委托人与第三人。但是，为从事代理活动而订立合同的当事人是代理人与第三人。按照合同相对性原则，该合同应当仅在代理人与第三人之间产生约束力，而不应及于合同外的其他人。因此，第 402 条突破了合同的相对性原则。根据《合同法》第 403 条，代理人以自己的名义与第三人订立合同，第三人并不知道代理人与委托人之间的关系，第三人认为代理人就是该合同的对方当事人。但是在代理人因被代理人或第三人发生违约而导致另一方利益得不到实现时，代理人履行披露义务后，委托人享有介入权，行使代理人对第三人的权利；第三人也享有选择委托人承担合同义务与责任的权利，第三人一旦选择委托人作为相对人，委托人也要受代理人与第三人签订的合同的约束。第三人在订立合同时不知道或不可能知道与他订立合同的人是在为委托人利益行事，委托人却可以据此合同对他享有权利，反之，第三人也可以将合同外的委托人作为相对人起诉。可见，突破合同相对性在 403 条中体现得更为彻底。

3、该规定与债权转让和义务转移条件不符

根据《合同法》第 80 条，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。根据第 84 条，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。《合同法》第 402 条和第403 条没有关于通知和同意的规定。

4、该规定造成委托与行纪法律规范适用的困难

我国民法通则规定了法定代理、指定代理和委托代理，委托代理只是代理的一种形式。委托合同可以约定由他人代理从事法律行为，也可以约定由他人从事行纪和居间行为。除上述委托代理、行纪和居间之外，其他行为也可以成为委托合同的标的，如为他人看管房屋。因此，代理并不是委托的唯一内容，委托合同的标的也不仅仅是代理行为。《合同法》第 402 条和 403 条被规定在委托合同一章，《合同法》以第 22 章规定了行纪合同。根据《合同法》第414 条，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。《合同法》规定的是狭义的行纪。广义的行纪是指为他人之计算，以自己的名义，为法律之营业。行纪是大陆法系特有的一项制度，在商业交易中占有重要的地位。在传统行纪关系中，委托他人从事商业活动的委托合同与行纪人以自己名义和第三人进行的交易行为是两个独立的合同，委托人不是交易合同的当事人，他对第三人不承担责任。除非行纪人将合同转让给委托人，委托人不能直接对第三人主张交易合同的权利，第三人也不能直接向委托人提出权利请求。而《合同法》在行纪合同一章中并没有规定上述两个合同之间的关系，而是在第 423 条规定，“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定”。委托合同一章中的第 402 条和 403 条是否属于“有关规定”需要通过法律解释来确定。第 402 条和 403 条有关隐名代理和不披露被代理人代理的规定与行纪合同虽然在代理人以自己名义为法律行为等方面有相似之处，但介入权和选择权等规定与行纪是格格不入的。这样规定无疑会造成法律适用的困难。

5、介入权和选择权的行使存在法律障碍

《合同法》第 402 条和 403 条引入英美法系的隐名代理和不披露委托人的代理顺应了经济全球化背景下的法律趋同化，具有积极的意义。但是，在《合同法》的委托合同部分规定这两种代理制度会造成民法规范的冲突和法律适用困难。因此，应将英美法的隐名代理和不披露委托人的代理从《合同法》中删除，将其规定在商事法律中，从而形成作为基本法的民法中关于代理的原则规定和作为特别法的商法中的代理制度相互配合，和谐共存的架构。

6、该规定增加了第三人在诉讼中的举证责任，且可能增加第三人的义务，违反民法的公平原则。

承接文首的案例，我们进行深入探讨：“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”的判断标准是什么，这一点法律没有明文规定，也没有具体操作标准。这样就有可能使法官滥用该规定，甚至引发枉法裁判的情形。该规定突破了合同相对性原则，还把举证责任转移给了第三人，甚至还会产生委托人与代理人串通而增加第三人的义务而扩大委托人的权利。在上述的真实案例中，委托人与代理人是否串通我们也不得而知，如果法院支持了C的诉求，就会明显加重B的举证责任与赔偿责任，且B的诉讼权利有可能无法实现，违反我国民法的公平性原则。因此，《合同法》403条第一款但书之规定明显有不当之处。

三、委托人如何行使其介入权

代理人与第三人为商事交易之时，其并未披露存有代理关系之事实，而且第三人对此也无从所知，该情形下，就代理人与第三人之间的合同而言，无论从形式要件还是实质要件的角度，其成立与生效都是毋庸置疑的，基于合同关系的相对性，其法律效果应直接归属于合同当事人即代理人与第三人。那么，法律何以冲破合同关系相对性这一最基本的合同法理，而赋予委托人以介入权呢?

关于委托人行使介入权在立法上有两种模式，即以美国法为代表的“禁止式”与以欧洲合同法原则( 以下简称 PECL)为代表的“赋予式”。美国《代理法重述》( 第三版) 规定在下面四种情况下委托人（即委托人）不能行使介入权: 一是第三方对从代理人处获得履行享有实质利益; 二是委托人行使介入权将从根本上改变第三方的义务; 三是委托人行使介入权将明显增加第三方的负担或风险; 四是委托人行使介入权将从根本上损害第三方接受对待履行的权利。由此可知，当可能产生严重损害第三方合法利益情形时，委托人不得行使介入权。PECL 第 3: 302 条( b)规定：在中间人无力清偿债务或中间人对委托人根本违约时，委托人享有对抗第三方由于代理人代理活动获得的权利的权利。从立法思路上看，美国《代理法重述》( 第三版) 是从哪些情况下不能行使介入权的角度做的规定。与 PECL“赋权式”的立法相比较，美国这种“禁止式”立法显然在介入权的行使上赋予了委托人更多的自由。

我国《合同法》第 403 条第 1 款导入了不披露委托人身份代理中委托人的介入权:“受托人以自己的名义与第三方订立合同时，第三方不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三方的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三方，委托人因此可以行使对第三方的权利，但第三方与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同除外。”可以看出，立法者采取的是“赋权式”的立法模式，并对委托人的介入权进行了限制，但在介入权的行使条件和权利范围上，规定却不尽人意。根据规定，委托人可以对第三方行使受托人权利的前提条件是受托人因第三方的原因对委托人不履行义务，笔者认为该规定过于笼统。首先，从立法者的本意来说，赋予委托人介入权是为了避免因第三方的原因致使委托人的利益受损，从而更好地保护委托人的利益，根据该条规定，受托人在因第三人的原因对委托人不履行义务时，委托人可以行使介入权。那么，第一，如果是因为受托人自己破产或无力承担债务，委托人的利益就得不到保护；第二，如果委托人的介入会加重第三方的义务，而此时委托人介入，是否滥用了委托人的介入权？第三，如果委托人可以随意的行使介入权，那么代理人的合法权益又将如何保护？

笔者认为，我国《合同法》对委托人介入权的除外规定给实践中具体操作带来了很多困难，我们应直接去除《合同法》403条第一款但书之规定，增加一条借鉴美国《代理法重述》( 第三版)规定的禁止委托人介入的几种情形。或者将英美法的隐名代理和不披露委托人的代理从《合同法》中删除，将其规定在商事法律中，从而形成作为基本法的民法中关于代理的原则规定和作为特别法的商法中的代理制度相互配合。 这样，既可以保护委托人的利益，也避免了委托人滥用介入权损害代理人自身的合法利益和给第三人带来不必要的负担，还可以杜绝法官枉法裁判情形的发生并便于实践中的具体操作。