一、《刑法》规定

第二百二十五条第（三）项 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

二、入罪新规

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部

印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知

法发〔2020〕7号

二、准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪

(四)依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

三、立案追诉标准

最高人民检察院、公安部

关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）

（公通字【2010】23号）

第七十九条 [非法经营案(刑法第二百二十五条)]违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(八)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的:

1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；

2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；

4.其他情节严重的情形。

四、哄抬物价认定标准

江西省市场监管局

关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为有关问题的通知

赣市监新冠〔2019〕14号

二、疫情防控期间，经营者销售疫情防控用品药品及其相关生产设备、原辅材料，以及与人民群众日常生活密切相关的肉、蛋、菜、米、面、油等生活必需品时，存在以下情形之一的，市场监管部门在综合考虑经营者实际经营状况、主观恶性和社会危害程度等因素的基础上，可以认定为哄抬价格的违法行为。

（一）经营者销售同品种商品，超过1月19日前（含当日，下同）最后一次实际交易的进销差价率的；

（二）经营者所售商品在疫情发生前未实际销售，或者1月19日前实际交易情况无法查证，进销差价率超过25%的。

以上所称进销差价率，是指销售价格与购进价格之间的差额，与销售价格之间的比率，即进销差价率=（销售价格-购进价格）/销售价格×100%。经营者拒绝按照规定提供监督检查所需资料或者提供虚假资料的，视为实际交易情况无法查证。

五、相关案例

1.张x、郭x二人高价销售医用酒精，销售金额为54110元，从中非法获利27618元，进销差价率为53%。被告人郭x犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元；以被告人张x犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5万元；违法所得和涉案财物依法没收。

审理法院：陕西省榆林市中级人民法院，刑事裁定书案号 (2020）陕08刑终136号。

2.赵x以每公斤2元的价格共计2600元将1.3吨消毒液进货。后以每公斤20元的价格配送给了阿克苏市的24家物业公司，进销差价率为90%，扣除必要的直接用于经营活动的合理支出后，赵x从中非法获利21450元。法院认定赵x构成非法经营罪，判处有期徒刑六个月，罚金2.5万元。

审理法院：新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院，案号：刑事判决书（2020）新2901刑初259号

六、罪名理解与适用.参考资料：《涉疫哄抬物价型非法经营罪如何认定》检察日报

当前，全国上下万众一心抗击新冠肺炎疫情的同时，有些不法商贩伸手发“疫情财”，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬防护用品及涉及民生的物品价格，牟取暴利。“两高两部”及时印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（下称《意见》），提出准确适用法律，依法打击涉“疫”违法犯罪行为。

《意见》指出要依法严惩哄抬物价行为，在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩（熔喷布）、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。但在实践中打击此类行为时仍要谨慎把握入罪标准，严格区分行政违法和刑事犯罪，做到有法有据，不枉不纵。关于非法经营犯罪案件认定时需注意以下问题：

1.关于非法经营罪中“哄抬物价”的认定

对于非法经营罪中“哄抬物价”行为的认定，首先要以行政违法为基础，应结合价格法、《价格违法行为行政处罚规定》和国家市场监管总局近期出台的《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（下称《指导意见》）相关规定，认定哄抬物价的具体违法行为。其次要结合市场监管部门的行政处罚标准，加以综合判断。市场监管总局《指导意见》对价格的抬高比例只规定为“大幅度提高”，并未明确具体标准，有些省级政府的市场监督部门文件中规定了具体价差率。但价差率的计算不能一概而论，还要考虑防疫期间的原材料成本、交通运输成本等情况，并审查产品的质量、进货渠道、购销价格、政府限价、指导价及市场一般行情等，客观计算。在司法实践中，要综合考虑经营者的实际经营状况、主观恶性、违法行为的危害程度等因素，结合具体案件情况认定。

2.关于“违法所得数额”的认定

《意见》将哄抬物价后牟取暴利，违法所得数额较大，作为非法经营罪的入罪条件之一，如何认定违法所得数额尤为关键。根据2013年《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》规定，非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。但这是针对一般非法经营行为所作的规定，而作为哄抬物价型的非法经营罪，与一般非法经营的违法所得是有所区别的，其哄抬后的价格包括进价（即成本）、合法利润和超过合法利润之外的非法利润三部分，如果按照一般非法经营罪违法所得的计算方式不尽合理。在没有法律明确规定该类非法经营罪违法所得如何计算的情况下，从谨慎入罪的角度考虑，把合法的利润扣除，按照超出正常市场价格而获得的部分利润作为违法所得更符合大众认知。在司法实践中，还应考虑供求变化导致的市场波动对定价的影响等。至于数额的立案追诉标准，可根据最高检和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中规定的非法经营罪立案标准来确定，即“个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得在一万元以上”，“单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上”的应以非法经营罪予以立案。

3.关于竞合的问题

司法实践中，根据经营对象的不同，对非法经营罪的认定有时会出现法条竞合或者想象竞合的情况。一是要注意对哄抬物价型非法经营与未经许可型非法经营的区分。按照《医疗器械监督管理条例》规定，第一、二类的医疗器械经营是不需要经过许可的，第三类医疗器械经营需要许可，所以如果未经许可经营第三类医疗器械（如输液器、无菌注射针等）构成的是一般非法经营罪。而对于未经许可销售医用口罩、防护服的行为，因医用口罩、防护服属于二类医疗器械，所以不宜将其认定为未经许可型的非法经营罪，如果其同时存在哄抬物价，牟取暴利的情形，符合入罪条件的可认定为哄抬物价型的非法经营罪。二是注意依法处理非法经营与生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪等竞合的问题，如果行为人用民用口罩冒充医用口罩销售，或者以质量不合格的口罩冒充合格口罩销售，或者销售假冒他人商标的口罩，同时又哄抬物价、牟取暴利构成非法经营罪的，属于一个行为触犯生产、销售伪劣商品罪（生产销售不符合标准的医用器材）、销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪等多个罪名，根据“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应依照处罚较重的规定定罪

以上人名均为化名

小编 曾庆鸿律师

2020年7月13日第二次修改