汪某涉嫌盗窃罪一案的辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我是湖南新川律师事务所的律师，湖南新川律师事务所依法接受本案被告人汪某的妻子张晶晶（化名）的委托，指派我担任汪某的辩护人，经庭前阅卷、会见被告人、庭审调查，案件事实巳经非常清楚。现就本案应当如何定性、量刑的问题，发表以下辩护意见：

一、本案应以诈骗罪定性，公诉机关以盗窃罪定性不正确。理由是：

第一、《中华人民共和国刑法》第三百条第三款“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”，在该条文中使用了“、”与“或者”，因此从法条文义上解释，诈骗财物的情形包括本案以迷信骗人的“调包”手法。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”，该条则是对诈骗罪的明示。依法裁判是司法审判工作的黄金法则。因而，本案应依《刑法》三百条第三款所援引的二百六十六条之规定处理，应当以诈骗罪定性，而不得以盗窃罪定性，否则会出现定性不统一、量刑多元化的结果，会造刑罚不公平现象，特别对社会底层弱势群体会更是如此。

第二、“诈术盗窃”只是学术界某些学者、专家的学术观点，是理论研究领域的学术命题，有许多值得争论与探讨的地方，“诈术盗窃说”并不被普通人所理解和接授，不符合广大人民群众普通认识，不是主流观点，就连侦查机关在调查取证也只理解为“诈骗”啊，且“诈术盗窃说”也不是绝对正确的观点，故本案只应当依据现有的刑法条文裁判，不能以“诈术盗窃说”这一学术理论或学术观点进行定性和裁判，不应该将“调包”按公诉机关所指控的那样，理解为“秘密窃取”而对本案定性为盗窃罪。

第三、本案如不按诈骗罪处理，会让人民群众产生错误认识，会以为我们国家的最高权力机关、最高立法机关喜欢会道门、邪教组织些，会错误地认为——会道门、邪教组织以同样的方法犯罪了，要比老百姓犯罪处罚轻。显然，我们国家的最高权力机关、最高立法机关并不是喜欢会道门和邪教组织些，而是从立法目的上巳明确了普通人以各种诈骗手段，包括“调包”取得财物的，应当定性为诈骗罪，而不是要以某些学者、专家的“诈术盗窃说”的学术观点定性为盗窃罪。否则，就会让人民群众产生错误的逻辑，会误认为会道门、邪教组织犯罪了要比普通人犯罪后的处罚轻，会误以为会道门、邪教组织在法律上享有特权，这如何解释现行刑法保护人民、保护人权的精神？

第四、我国刑法自古有入罪应当“举轻以明重”，出罪应当“举重以明轻”的观点。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“组织和利用邪教组织以各种欺骗手段，收取他人财物的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚”。该条的“各种手段”当然包括用迷信手段取得被害人信任后再进行调包，也就是说会道门、邪教组织利用“调包”取得他人财物的，都是以诈骗罪定性的，会道门、邪教组织比本案几被告人的社会危害性大得多，比本案几被告人对国家、对社会的破坏性大得多，对会道门、邪教组织用迷信手段完成调包都只处以轻罪，判处以三年左右刑期，而本案几被告人，他们是社会最底层的人，没有文化，没有技能，仅用最简单的迷信方法，几乎人人都能识破的迷信骗术“调包”，骗了几个人，就要处以重罪，就要按盗窃罪处理，判十年、八年的刑期，这样合理吗？“举重以明轻”，对会道门、邪教组织都只处轻罪，那么，对本案几被告人更应从轻处理！应以诈骗罪定罪量刑。

二、被告人汪某在共同犯罪过程中处于次要地位，是从犯，应当依法从轻、减轻处罚。

其一，侦查卷（2012年6月10日）对汪某第一次的讯问笔录记载：“G某W说他因为诈骗的事刚刚从牢里出来没多久，在鹤峰他就不出面，于是叫我（汪某）扮医生的孙子ZH小小、ＳＨ某雨两个就负责牵人、带人，还说起过ZH甲车子的问题，要按130元钱的租费算，油钱、过路费均摊，骗得的钱按五个人平分。”从这些内容看，汪某在本案中还得听从他人安排；其二，本案ZH甲、ＳＨ某雨二人是夫妻关系，ZH小小与ZH甲又是亲兄妹关系，且ZH甲、ＳＨ某雨、ZH小小与G某W均是桑植县刘家坪白族乡双某桥村人，汪某是桑植县澧某某村人，与他们不太熟，相对而言，其他被告人在每次犯罪过程中的联系要紧密些，作用力自然要大于汪某；其三，ZH甲、ＳＨ某雨还提供交通工具，他们分得的钱财比汪某要多，利大责任也要大，以此，也可以认定汪某处于次要地位；其四，在具体作案过程中，既分工又协作，有牵人的、带人的、看人的、神医不同的角色，如果没有牵人的角色装病人去找到被骗的对象，若没有带路的角色把被骗的对象带到神医面前，若没有看人的角色负责警戒，即只要其中某一环节出现问题，“链条”一断，扮神医角色的人也无法实现“调包”，且在具体作案过程中，所有的被告人扮演的角色是不固定的，是不断更换的，且好几次案件，汪某没有参与，所以不能单的以2012年6月1日是汪某扮演神医完成“调包”，骗到的金额最大，达到2.5万元之多，就认定他在被公诉机关追诉的犯罪整体中起主要作用，而要综合分析各种因素作用力的大小，确定主与从；其五，在法庭调查时，己查明几被告人系相互邀约；其六，通过侦察查明的事实（记载于起诉书的第2、3页）看，G某W涉案金额为37322元。ＳＨ某雨与ZH甲夫妻二人涉案金额均为36482元，ZH小小涉案金额为34122元；汪某涉案金额为33322元，可见汪某犯罪次数最少、涉案金额最低。

从多个方面综合分析，被告人汪某在共同犯罪中要听从于别人安排、作案中的联系程度没有其他人紧密，作用力相对较小，所分的钱最少，作案次数也最少，且涉案金额最低，因此，汪某在犯罪中处于次要地位，是从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”之规定，应当对汪某从轻或减轻处罚。

三、汪某还具有立功表现，量刑时也可减轻处罚。

汪某第一次被讯问时，他反映另一同案犯G某W是再次犯罪，为公安机关查明G某W属累犯提供了线索，从有利案件侦破和重教育、重改造的角度考虑，应认定为汪某有立功表现。《湖北省高级人民法院人民法院量刑指导意见(试行)实施细则》规定“对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的比例。(1)一般立功的，可以减少基准刑的20％以下”。

四、被告人汪某还具有许多酌定从轻情节，人民法院对其定罪与量刑时，应当予以考虑。

1.汪某的认罪态度好，法庭询问其对公诉机关的指控是否认罪时，他当庭表示认罪，根据《湖北省高级人民法院量刑指导意见》之规定，对于当庭认罪的，可以在基准刑的10%以下确定宣告刑。　

2.汪某被公安机关抓捕以后，公安机关先后五次对其进行讯问，当第一次（2012年6月10日）对其讯问时，他就将本案所有的被告人全部告诉给了公安机关，并把犯罪的方法、技巧、角色的扮演等如实地向公安机关进行陈述，如他向公安机关解释什叫“牵人”、“带人”、“看人”，向公安机关交待所有犯罪情节与涉案金额，属于坦白。

3.汪某虽犯罪了，但其妻子知情后，积极退脏，在鹤峰作案所分得的钱财己全部退还给公安机关，退了6000元，《湖北省高级人民法院人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则规定，主动部分退赃、退赔的，可以减少基准刑的20％以下；被动部分退赃、退赔的，可以减少基准刑的10％以下。

4.汪某家人己将其犯罪所得退赔，被害人的经济损失大部分被追回，社会危害后果不大，可以从轻处理。　　5.被告人一伙利用的是迷信方法进行诈骗，这种方法极其简单，只要稍有点常识的人都不会上当，极易被识破，这种犯罪方法是非暴力性犯罪，相对其他犯罪方法、手段及结果而言，社会危害性不大，本着教育改造，治病救人的精神，宜从宽处理。

五、根据重证据不轻信口供、有利于被告人的原则，应认定汪某是初犯。 侦察机关己经查明：2010年8月17日，G某W与陈美云、刘秀玉在鹤峰县容美集镇将朱纯彩4000元调包，此次犯罪，汪某没有参与；2010年9月20日，ZH甲、ＳＨ某雨在湖南桑植县麦地坪镇调谷彩荣2360元调包，此次作案，汪某仍没参与；2011年4月15日，ZH甲、G某W、ZH小小、ＳＨ某雨在桑植县五道水镇作案，将梁贵云800元调包，汪某还是没有参与。《刑事诉讼法》第五十条规定不强迫任何人证实自己有罪。《刑事诉讼法》第五十三条规定一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供，只有口供没有其他证据证实的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。根据刑法保护人权的精神，我们不能以此“估堆”与“大概”笼统地认定汪某长期与ZH小小、ＳＨ某雨、ZH甲、G某W长期相互邀约以迷信骗钱的方法诈骗作案，否则，就成了有罪推定。因此，我们只能以查明的事实来人定汪某在2012年6月1日、2012年6月3日、2012年6月5日与本案其他被告人共同犯罪，是初犯，可以从轻处罚。

综上所述，在被指控的犯罪活动中，汪某的作案次数最少，涉案金额最低，且与其他同案犯无特珠的关系，在共同犯罪过程中，处于次要地位，属于从犯，也是初犯，所以应当对其从轻或减轻处罚，而且他还有许多酌定从轻情节。因此，希望人民法院本着以教育为本，治病救人的原则，对汪某以诈骗罪在三年以下量刑，并适用缓刑。

最后补充一个观点：本案，ZH甲、ＳＨ某雨夫妻同时犯罪，家中有老有小，若对他们夫妻二人都重判重罚，谁来管他们七、八十岁的老父老母，和家中的孩子？汪某家中也有一个14负的儿子和一个9岁的女儿，家庭负担极重，就连离异的G某W也有一个6岁的小孩需要大人呵护。就全案所有被告人而言，若给他们判以重罪，给予重罚，都会间接惩罚到古稀老人或几岁顽童，老人与孩子都是无辜者。因而，本着重教育改造的人文关怀精神，本着法律体恤精神，对全案从轻、从宽更为合理，社会效果将会更好。

庭审完毕，法庭给被告人与亲人倾诉的机会，被告人与其亲人相拥而泣，见此情此景，庭审现场的所有人早巳动容，而我作为汪某的辩护人，只差垂泪恳求人民法院对所有被告人从宽处理。我迫望对所有被告人轻判、轻罚，让他们在受到处罚的时候，更感到法律的温情，更利于他们改造与重新做人。　　我的辩护意见发表完毕，供法庭参考，更望法庭采纳。　　谢谢尊敬的审判长、审判员、书记员！

　　　 湖南新川律师事务所

　　　 李兴旺　律师

　　　2013年2月1日