2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）中的第十三条第二款：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”将“感情投资型”受贿以法条的形式确定下来，但由于法条过于模糊，造成理论与实务界不小的争议。但将第十三条第二款的规定拆分开来，笔者认为“可能影响职权的行使”才是本罪名的讨论焦点。因此想借此机会针对“感情投资型”受贿罪中“可能影响职权行使”这一条件适用发表自己的浅见。

（一）最低证明标准

在《刑法修正案（九）》正式出台之前，收受礼金罪入刑的呼声颇高。此罪规定国家工作人员只要收受他人财物，无论是否利用职务之便、无论是否为他人谋取了利益，都可以认定为此罪。如此罪入刑，则无需证明权钱交易的对价关系。亦如陈兴良教授所言：“这个罪名的设置就将感情投资的问题解决了”。但由于立法者在《刑法修正案（九）》中并未设立该罪名，对“感情投资型”受贿罪的规定仍是一片空白，因此2016年出台了此《解释》。

《解释》第十三条第二款规定只要国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值达到三万元以上，“可能影响职权行使的，就视为承诺为他人谋取利益”。笔者提请各位注意，法条中并非“确定影响职权行使”，而是“可能影响职权行使”。换言之无需证明影响的确定性，而只需要证明影响的可能性，对认定“为他人谋取利益”就足够了。

而依据《刑事诉讼法》第五十五条规定：“......证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”然而“可能”影响职权行使，显然是将证明标准从确定性降低到了盖然性。换言之，即使有不影响的合理怀疑，但只要有影响的可能性就可以了。因此《解释》第十三条第二款对《刑事诉讼法》第五十五条形成突破。

基于上述的分析，笔者认为《解释》第十三条第二款的规定略显不妥，这会将该司法解释逼到明显偏离刑诉法一般性证明标准的局面。但基于现行法，笔者认为“可能影响职权行使”成为认定为他人谋取利益的最低证明标准。

（二）实务中近乎被架空的局面

2016年《解释》起草者的内部对该条款持有不同的意见。相当一部分学者认为‘可能影响职权行使’是无需证明的。比如苗有水法官曾表示：“‘可能影响职权行使’需要掌握到什么程度？这个问题在起草时是存在争议的。具体如何认定‘可能影响职权行使’需要结合个案把握。我本人认为，实践中不太可能发生不影响职权行使的情形。”

基层司法人员中，也有赞成这一见解者。比如李勇检察官就认为，“‘可能影响职权行使的’是前一句的同位语，具有推定功能，无须证明。这一招绝对是一劳永逸的，并且是符合法理的。既然是上下级和职权的制约管理关系，那么，没有无缘无故的爱也没有无缘无故的恨，为什么要送钱，而且还是三万元以上，不是小数目，怎么可能没有所求呢?……具有这两个条件（注：指隶属制约关系以及数额达到三万元），原则上就可以推定‘可能影响职权行使’”。

这就会导致本来‘可能影响职权行使’作为最低证明标准就具有模糊的界定，现如今在实务中更是被架空，只要有隶属制约关系以及数额达到三万元就可以认定符合“感情投资型”受贿罪的构成要件。

笔者曾代理过一起受贿罪案件，被告人王某是某地区公安局副局长，在儿子结婚之际接受了相识四十余年好友马某（未归案）的礼金十万元，但由于马某是游戏厅的老板，其游戏厅位于王某行政管辖范围内，公诉机关认为马某给王某钱财有可能是为逃避公安机关的检查，进而以王某的行为符合“感情投资型”受贿罪的构成要件，将本起案件提起公诉。但在本案中有很多重要的背景，一方面礼金单中十万并不是最多的，还有王某的好友给的十几万、二十万，几人都是相识三、四十年的好友；另一方面，之所以马某随礼十万，也是源于王某在马某儿子结婚时随礼五万，之后马某父亲生病时，王某为其联系医院、出钱出力。马某与王某相识四十几年，作为看着孩子长大的长辈来说，礼金十万并只是心意的表达。笔者将上述理由一一罗列，一审法院仍然认定王某受贿罪成立，其依据恰好就是《解释》的第十三条第二款。

一审法院认为：被告人王某接受礼金的数额已远远超过正常的人情往来，严重侵害了国家工作人员履行职务行为的廉洁性。被告人王某身为国家工作人员，长期为马某违法犯罪活动提供保护，使其获得非法利益，未受到法律制裁，其帮助马某请托他人欲开设游戏厅等行为，足以证实马某尽管在送出十万元时没有明确的请托事项，但本质和目的是维持与被告人王某之间的利益关系，便于日后继续为其谋取利益。

但笔者不得不说，本案中马某未归案，且在案证据中根本没有能够印证王某长期为马某违法犯罪活动提供保护，使其获得非法利益的证据，更无王某帮助马某请托他人欲开设游戏厅等行为的证据。何况中国是一个“人情社会”，司法机关在看到马某给王某十万元的同时，也应看到是王某先给予马某超过十万元的付出。可惜的是，无论是公诉机关还是法院，从始至终都进行了有罪推定，认为王某收受了马某送来的超过三万元的礼金，同时二人具有行政上的隶属管理关系，就认定有影响职权的行使的可能性。

“窥一斑而知全豹”，本案并不是个例，在司法实务中还有许多案例将“可能影响职权行使”这一条件架空，进行有罪推定，认定只要具备隶属制约关系以及数额达到三万元，就视为承诺为他人谋取利益，进而构成“感情投资型”受贿罪。

（三）实质审查

笔者认为“可能影响职权行使”不仅不应该被架空，反而是“感情投资型”受贿罪所要实质审查的重点。

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》仅是司法解释，而《刑法》规定的受贿罪中，明确要求给予财物的请托人与国家工作人员达成共识，形成钱权交易的对价关系。《刑法修正案（九）》也并未通过收受礼金罪，因此形成对价关系是判断受贿罪成立的条件之一。《解释》十三条第二款中“可能影响职权行使”这一条件，恰恰是为了防止由司法解释进行立法。由此可以认定该条件需要进行判断与考量，不应被架空。

笔者认为可参考2008年11年20日出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条的规定来判断“可能影响职权行使”的考量标准。其规定“办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断以下4个方面：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

因此笔者认为对于“可能影响职权行使”也可以从以下几个方面进行考量：

第一，给予财物的数额是影响职权行使的最重要的因素。贿赂犯罪中，行贿者的终极目的是获取不正当利益，国家工作人员则以获取不正当报酬为追求，双方各取所需。从标准经济学理论的角度来讲，经济人以获得最大收益为其行为动机，所以公务人员所收受的财物价额越高（贿赂犯罪的查获风险普遍较低），其职务行为行使受贿赂影响的可能性就越大。但数额是否超越社交礼仪范围并足以影响职权行使，其判断基准仍然是社会相当性，具体而言就是要立足于特定时空条件，以一般人为实质标准来判断其通常性，结合当时、当地的公序良俗（习惯法）与整体法秩序来评判其规范性。如果馈赠的价值既然仍在一般社交馈赠可接受之程度，那么这种价值不高的情形下，应认为此等馈赠不足以具有交换公务员违犯刑事法上的诱因，换句话说应认为其给付并不相当，不能认为对价关系存在，以适当维护公务员合理人际交往空间，并符合刑法谦抑性之思想。

而《解释》将“感情投资型”受贿罪中推定“承诺为他人谋取利益”的数额起点定位是三万元的。但笔者认为对于该数额应该排除“礼尚往来”的情形。就如上述案例中，是被告人王某先为马某付出了不止十万元的支出，马某无论是基于二人的私交，还是“礼尚往来”的传统，在王某儿子结婚之际，给予其十万元礼金都是情有可原的。因此，对于数额的认定不能过于机械。

第二，财物往来频次、数额差和持续时间对“可能影响职权行使”的判断也具有重要的参考价值。双方之间双向的财物往来，可就频次、数额差和持续时间予以判断。礼尚往来总是基于一定时宜的，这就注定其财物往来不可能过于频繁、数额也应大致相当。如果公务人员一方无缘无故频繁收受他人财物、且往来财物价额差较大，就逸脱了社会相当性，因而可能影响到公务人员职务上的作为或不作为。

另外，基于人情的财物往来是经久不变的，而感情投资虽说是“放长线，钓大鱼”却也在持续性、历时性方面与正常的感情交流不可同日而语。当然即便是在感情投资型受贿中，受贿犯罪数额的认定也不可不加节制地回溯累积，因为时间跨度越长，类型性、通常性的关联也就相应削弱了。而且，这样做也不妨害公众对刑法规范效力的信赖。

第三，财物往来背景是判断“可能影响职权行使”进而认定“承诺为他人谋取利益”的有效因素。财物往来背景包含两个重要内容，一是财物的品类、二是行送财物的时宜、缘由。生活中，婚丧嫁娶、患病住院，亲友间馈赠贺金、慰问金或者其他财物是人之常情，但逢年过节（利害关系人间）直接行送金钱，如下属或工程承包商在中秋节直接向有关国家工作人员赠送金钱、股票等不合时宜的财物大都是借机贿赂。如果行送财物的品类、时宜与当时当地的常理、常情不符，且从法秩序上看也不适当，那么该财物与职务行为具有对价关系的可能性就高。我国台湾地区最高法院就曾以社会相当性为由，否定候选人在中秋节，以志工协会名义向选民赠送价值110元的月饼属于贿赂行为。

（四）结语

笔者认为，在实务中为了办案方便，想要免除“可能影响职权行使”的证明负担，从而将其进行虚化与悬置，是极不合适也不明智的。而是应该通过给予财物的数额、收送“感情投资”财物的双方当事人之间的关系、“感情投资”财物价值是否超出收送双方亲疏关系和当时当地人情往来礼金的正常范围、财物往来频次、数额差和持续时间、财物往来背景等等因素进行综合评价，谨慎判断是否可能会影响职权行使，从而限制“感情投资型”受贿罪的认定范围，防止泛化适用。