一、引言

近年来，随着快递、外卖行业的兴起及超市自助结账的广泛应用，利用这些新业态管理漏洞进行盗窃的案件明显增多，往往呈现出小额、多次的形态。笔者亲办过一起“多次盗窃”案，2022年2月28日至2022年6月3日，犯罪嫌疑人李某某在北京市海淀区物美超市，以非法占有为目的，盗窃店内物品17次，共价值人民币274.75元。海淀区人民检察院认定李某某犯罪情节轻微，且具有坦白、认罪认罚情节，可免于刑事处罚，并作出不起诉决定。检察院认为李某某实施的“多次盗窃”行为已构成盗窃罪，仅因犯罪情节轻微而作出了相对不起诉的决定。笔者不禁思考，多次盗窃中的“多次”应如何认定？是否只要两年内实施三次以上盗窃行为，无论盗窃数额多少均应被追究刑事责任？因此，笔者也想通过此文对“多次盗窃”的认定及适用标准提出浅见。

二、“多次盗窃”入罪历程回眸

我国1997年刑法第264条首次将“多次盗窃”列为盗窃罪的构成要件要素，将盗窃犯罪行为分为“盗窃公私财物+数额较大”与“多次盗窃”两种类型。

随着经济的发展和社会治安形势的变化，盗窃犯罪案件的审理中不断出现一些新情况和新问题。2011年2月《刑法修正案（八）》对盗窃罪进行了重大修改，将盗窃罪的客观构成要件由原来规定的“数额较大或者多次盗窃”修改为“数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”。

为了科学判定盗窃罪的定罪量刑标准，准确打击盗窃犯罪，保护公民财产权利，结合司法实践情况，2013年“两高”出台《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013年解释》），其中第3条第1款明确，两年内盗窃三次以上，应当认定为多次盗窃。《2013年解释》将1998年出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（现已废止）第4条规定的“一年三次”调整为“两年三次”，可见其调整打击力度的政策取向。遗憾的是，《2013年解释》的标准仍过于模糊，未能对多次盗窃的具体认定作出界定，由此导致司法实务中对“多次”的认定标准不明。

最高检法律政策研究室在2016年发布的《关于<关于多次盗窃中“次”如何认定的法律适用请示>的答复意见》（以下简称《2016年答复意见》）中指出：多次盗窃中“次”的判断，可以参照2005年最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）中多次抢劫的规定认定。答复意见同时指出两者必定有所不同，实践中应结合具体案件具体情况，从主、客观方面综合判定。下面笔者结合学说理论与司法实践，谈谈对“多次盗窃”认定标准的浅见。

三、“多次盗窃”的认定标准

关于多次盗窃中具体“次数”的认定问题，理论界提出了以下几种观点：（一）同时同地说，该说认为行为人在一个相对集中的时间和相对固定的地点进行连续犯罪应当认定为一次，何为同时同地由司法人员凭经验认定；（二）形式标准说，该说主张对“次”只要在形式上加以判断即可，在相同的时空范围内，针对同一对象实施的一次盗窃，即可认定为一次盗窃行为；（三）行为危害说，该说认为在同一时间、同一地点，在行为侵害能力范围内针对所有对象的单个侵害行为应认定为一次；（四）行为意思说，该说认为基于一个犯意，在特定时空范围内实施的连续危害行为应认定为一次。

笔者不赞同前三种学说，原因如下：同时同地说在具体认定中存在局限性，比如时间间隔多久属于“同时”？何种程度的空间属于“同地”？另该观点主张以“司法人员凭经验确定”，经验本身并不一定准确，且每一位司法人员的经验也不可能完全一致，因此该学说在实际操作中存在局限性，亦会造成同案不同判的结果。形式标准说亦存在一定的局限性。其一“相同的时空范围”的认定无法具体化，原因与同时同地说一致；其二如何认定“同一对象”？例如行为人盗窃A写字楼的3份外卖，又去B写字楼盗窃1份外卖，如果将A、B写字楼认定为一个犯罪对象，那么行为人实施了两次盗窃行为。如果将被盗外卖的所有者认定为一个行为对象，那么行为人则实施了4次盗窃行为，即已达到“多次”的标准。行为危害说需要实质解读危险范围，需要判断行为人的侵害能力，即一次侵害的能力范围，能不能涉及到多个对象，如果能的话，即使对象是数个，也要认定为一次，但该标准仍留有较大的主观判定空间。

笔者赞同行为意思说+客观行为解释的观点，即行为人基于一个犯意，且客观行为可作合理解释，应该被认定为一次犯罪。四种学说观点中，笔者认为行为意思说相比较而言更具合理性，一是行为意思说可以避免仅以客观标准认定次数而忽略行为人的主观意思表示的问题，且行为意思说并非片面地只考虑主观心态，亦会结合时间连续性、特定空间范围来综合判定，故行为意思说的判定标准更为全面。二是行为意思说具有法律依据，《2016年答复意见》中指出：多次盗窃中“次”的判断，可以参照2005年最高法的《两抢意见》中多次抢劫规定认定。而《两抢意见》第三条规定：“对于‘多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪”。《两抢意见》强调对于抢劫罪“次数”的认定，要基于犯罪故意的次数，若行为人基于一个犯意实施的犯罪，一般应认定为一次犯罪。笔者认为虽然“多次盗窃”罪中的“多次”是作为盗窃罪的成立条件而存在，而“多次抢劫”中的“多次”是在构成抢劫罪的基础上，作为加重处罚条件而存在，但是“多次”抢劫与“多次”盗窃在次数的认定上具有相通性，故盗窃罪中“次”的判断标准可参考《两抢意见》中以犯意为标准对“多次”进行认定，故行为意思说对于“多次盗窃”的认定更具合理性。

但笔者注意到行为意思存在于行为人的内心之中，要想准确衡量，还需要结合客观行为来综合推断其主观犯意的次数。例如行为人在某晚盗窃A菜市场的a、b两个摊位的财物后，因意志以外的因素停止2个小时，后又继续盗窃c摊位的财物，若犯罪行为人基于一个犯意，就应认定为一次盗窃行为。相反，行为人在盗窃A菜市场的a、b两个摊位的财物后回家休息，2小时后醒来发现盗窃的财物质量很好，故又返回A菜市场继续盗窃c摊位的财物，若行为人供述其行为出于一次犯意，但由于客观行为无法印证其仅仅出于一次犯意且无法作出合理解释，该行为人亦不能被认定为仅实施一次盗窃行为。因此，笔者赞同行为意思说+客观行为解释的观点，既要准确判断出行为人的犯意次数，也需对其客观行为作出合理解释，从而对“多次盗窃”的次数作出准确认定。

四、“多次盗窃”的适用标准

一、“多次盗窃”需要判断“盗窃总金额”具有刑法意义的“可罚性”

近年来司法实务中的通说观点认为，盗窃罪保护的法益是权利人的财产权益。因此盗窃罪是否需要处以刑罚仍应考虑盗窃行为是否对财产权造成实质侵害。“次”应当视为表面的构成要件因素，并非该罪名所要保护的法益，不能仅因达到“多次”的标准，即认为盗窃罪的构成要件已完备，仍应同时考量其行为的法益侵害性。“多次盗窃”虽然不再需要对数额进行与一般盗窃罪同等的限制，但并不意味着“多次盗窃”就一律入刑，因为盗窃罪侵犯的法益本质上还是公民的财产权益，且多次盗窃与数额较大在法条中处并列地位，犯罪的金额应具有大致的相当性。引言中提及的犯罪嫌疑人李某某的行为虽满足“多次盗窃”的构成要件，但所盗窃的财物价值较低，并不必然需要动用刑法予以保护。若仅因达到“次数”标准就给予刑事处罚，既违背了刑法的谦抑性原则，亦不符合少捕少诉慎罚的刑事司法政策。笔者认为，“多次盗窃”作为盗窃的特殊类型，认定其是否构成犯罪，亦需判断行为人多次盗窃的总金额是否已具备刑法意义上的“可罚性”。

二、已受过行政处罚的盗窃行为应计算在“多次盗窃”之中

有观点认为三次盗窃行为需均未受过行政处罚，将已受过行政处罚的盗窃行为计算在“多次盗窃”之中将违背“禁止重复评价”原则。笔者认为，“多次盗窃”中每次盗窃行为既应包括未经行政处罚的盗窃行为，也应包含已经受过行政处罚的盗窃行为。

1、从法理上看，这并不违反禁止重复评价原则。禁止重复评价是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上相同性质的法律评价。但第一次对盗窃行为予以行政处罚，根据的是其盗窃金额，主要评价的是行为人的客观危害后果；第二次对已经受过行政处罚的盗窃行为予以刑事处罚，根据的是行为人的盗窃次数，主要评价的是行为人的主观恶性。由此可见，两次处罚评价的根据及内容实际上是不一样的，并不存在重复评价问题。

2、从相关法律规定上看，也符合《刑法》立法精神及理念。《刑法》第153条第1款第1项规定：“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”。可见，行为人因走私而所受到过的行政处罚亦是追究其刑事责任的重要依据。需要指出的是，该规定是《刑法修正案(八)》新增订的条款，故并不存在因立法理念或立法理论落后而未考虑到禁止重复评价原则的问题。虽然《刑法》并未在盗窃罪中作出类似的规定，但上述规定所反映出的立法精神和理念完全可以适用于盗窃罪的规定中，即已受过行政处罚的盗窃行为应计算到“多次”盗窃之中。

3、从实践中看，若将已受过行政处罚的盗窃行为排除出“多次盗窃”，将会出现一些非常荒谬的现象。一是对于多次盗窃者而言，其可通过每次盗窃后主动接受行政处罚以规避刑事处罚。例如，盗窃者A每次盗窃数额都控制在2000元以下，因达不到数额较大标准，司法机关无法对其进行刑事处罚，而若将其已接受行政处罚的盗窃行为排除出“多次盗窃”的认定，则盗窃者A无论其盗窃次数多少，总金额多少，将永远不会受到刑事处罚。二是会出现一种极端现象，若行为人A、B均实施三次盗窃行为，盗窃的时间、地点、数额均相同，但A前两次盗窃行为均未受到行政处罚，故其第三次盗窃被抓时可能因次数达到三次而受到刑事处罚；而若B前两次已接受行政处罚，当其第三次盗窃被抓时，若将行政处罚排除出“多次盗窃”，则其因盗窃次数未达到三次将不被刑事处罚。由此可见，将已受过行政处罚行为排除出“多次盗窃”，显然有失公平。

笔者认为，在认定“多次盗窃”中的具体某次盗窃行为时，既应将未受行政处罚的盗窃行为计算在内，也应将受过行政处罚的盗窃行为计算在内，以充分契合《刑法修正案(八)》的立法本意和《2013年解释》的制定初衷，有利于在打击盗窃犯罪的同时保障盗窃罪司法适用标准的统一性、维护当事人的合法权益。

五、结语

“法与时转则治，治与世宜则有功”，法律作为治理国家的重器，法律制度必须根据形势的变化而调整完善。笔者认为，应当进一步完善“多次盗窃”的司法解释，科学合理地解决司法实践中认定标准不一的问题，从而维护司法的准确性、统一性、公正性。