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外部承揽内部合伙——与谢昌炜商榷

合同纠纷2011-03-09|人阅读
《三明日报》法制阳光2010年4月26日发表了谢昌炜《谁是真正的雇主》一文。事件的起因是:李某受魏某的要求在一林区从事林木砍伐工作,2007年11月,李某在砍伐木头时,被山上突然滚下的巨大松木砸伤,共花去医疗费一万多元。关于赔偿问题2008年9月,李某将魏某诉至法院。庭审过程中,得知黄某系实际承包这片山林的砍伐指标的案外人,黄某在原告等人每砍伐完一方树木时都会来量方,黄某据此支付报酬。

原文列举了三种意见:一、原告和黄某之间成立雇佣关系;二、原告与被告之间成立雇佣关系;三、原告和被告之间成立雇佣关系,但是黄某作为整片山林的承包人,负有保护劳动安全的责任,故黄某也存在一定的责任。作者认为:黄某和被告魏某之间其实成立的是承揽合同关系,原告李某和被告魏某之间成立雇佣关系,故原告李某的医疗费等费用应当由被告魏某独自承担。。

文中着重论证了“黄某和被告魏某之间不是雇佣关系,其实成立的是承揽合同关系”,这笔者也赞同。但对后者没有丝毫分析却轻率地得出了“原告李某和被告魏某之间成立雇佣关系”的结论,好像非此即彼草草交差,着实不敢苟同。

作者拟出《谁是真正的雇主》这样的标题,其思维就已经画地为牢了。黄某是此林区的第一承包方,被告是第二承包方。但被告是第二承包方的事实并不能当然推导出原告与被告就是雇佣关系,被告的承包也可能是他与同乡的共同承包。原文列举的三种意见中遗漏了另一种可能即:原被告之间的合伙关系。若如此则本案中没有雇主,更毋论谁是真正的雇主。

依照《民法通则》之规定,个人合伙是指两个以上的公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动的民事主体。个人合伙的经营活动由合伙人共同决定,个人合伙的盈余分配及风险承担可以平分,也可以另行约定处理。而雇佣关系是指受雇人受雇用人在雇主的指示和监督下,向雇用人提供劳务,雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。受雇人除了享有劳动报酬以外不分享雇佣人的额外利润。

我们无从看到法院查明的事实,因此只能就文中给定的资料进行分析。而据被告辩称:“被告是应黄某的要求叫了几个同乡一起工作的,各雇员的工资是黄某负责,被告只是负责代发工资而已,且被告的工资待遇和其他雇员是一样的”,“李某也是受魏某的要求工作”凭此是否可以认定就是雇佣关系呢?通说认为:雇佣关系受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系”,受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”。显然本案给定的情形还没有达到如此高的要求,相反恰恰证实了被告与原告及几个同乡之间的松散合伙关系。而被告在本案中只是起到一个联络人或合伙负责人的作用。因被告并未因此而取得更多的报酬,而他们更多的是合伙关系,若要他来独自承担本案所引起的风险显然是不公平的。

因此就本案给定资料而言,黄某和被告魏某之间成立承揽合同关系,原告李某及其同乡和被告魏某之间成立合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条规定,对内则应按照协议约定的债 务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的,可以按照约定的 或者实际的盈余分配比例承担,但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人,应当根据其过错 程度相应的多承担责任。也就是说,全体合伙人应分担合伙中的损失。本案中,受害人原告李某砍伐木头受伤,系执行合伙事务,亦是基于合伙人的共同利益,若合伙人均无过错,则其他合伙人(被告及其同乡)作为受益人应当平均分担扣除李某自己应当承担份额外的伤害损失。

《中国法院网》案件点评2008年12月9日发表的《本案承揽方内部是雇佣关系,还是合伙关系? 》http://www.chinacourt.org/html/article/200812/09/334695.shtml案情与本案极为相似,其结论与笔者的观点也是一致的。

附:谢昌炜《谁是真正的雇主》

李某受魏某的要求在一林区从事林木砍伐工作,2007年11月,李某在砍伐木头时,被山上突然滚下的巨大松木砸伤,随即被送往医院诊治。经诊断李某右胫骨骨折,共花去医疗费一万多元。关于赔偿数额问题双方几次协商均未达成协议。2008年9月,李某将魏某诉至法院,要求被告魏某赔偿原告的医疗费等费用。庭审过程中,被告辩称其并不是雇主,与原告一样是被案外人黄某雇佣的,实际是黄某承包了这片山林的砍伐指标,黄某在原告等人每砍伐完一方树木时都会来量方。被告是应黄某的要求叫了几个同乡一起工作的,各雇员的工资是黄某负责,被告只是负责代发工资而已,且被告的工资待遇和其他雇员是一样的,被告认为原告的伤应当由黄某承担。

第一种意见认为,雇佣关系应在原告和黄某之间成立。被告是因为黄某要其去砍伐木头并要他再叫几个人一起去才叫上原告的,实际上是黄某出于对被告的信任委托被告选任的,故原告不是被告选任而是黄某选任的,工作场所是黄某提供的,且原告等人的工资的实际支付人是黄某,黄某来量方实际上是对原告工作的监管,故原告是黄某雇佣的,原告的损失应当由黄某承担,被告魏某不承担责任。

第二种意见认为,原告与案外人黄某的联系十分不密切,原告是由被告选任的,且是在被告的安排下工作的,原告的工资也是从被告处领取的,在整个雇佣劳动过程中,案外人黄某只是在原告等人劳动结束时检查劳动成果,故雇佣关系在原告与被告之间依法成立。被告应当对原告在雇佣活动中造成的人身损害承担责任。

第三种意见认为,无论是从原告的选任、原告工资的支付还是工作中的管理来说,雇佣关系都是在原告和被告之间成立,但是黄某作为整片山林的承包人,应当对在其承包场所工作的工人负有保护劳动安全的责任,故黄某也存在一定的责任,法院应当追加黄某为共同被告,由被告魏某和黄某共同承担责任。

笔者同意第二种意见。

黄某和被告魏某之间其实成立的是承揽合同关系,黄某是定作人,魏某是承揽人。被告魏某完成一定山林的砍伐工作时向黄某交付劳动成果,故黄某在被告魏某每砍伐完一方木材的时候量方,黄某实际上是验收承揽人魏某的劳动成果,而不是来监管原告等人的劳动情况的。黄某与原告李某之间并不直接发生联系,也不存在法律上的权利义务关系。原告李某的工资是由被告魏某支付的,虽然这些工资追根刨底是由黄某付出的,但是这是黄某基于承揽合同向被告魏某支付的报酬,而不是支付给工人的工资。故被告魏某和黄某之间成立承揽合同关系,原告李某与黄某之间不成立雇佣关系。依据我国法律的规定,承揽人在完成工作时对第三人造成的损失或者造成自己的损害的,定作人不承担赔偿责任,但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。在本案当中,定作人黄某对承揽人魏某并不存在定作、指示或者选任的过失,故黄某不应当承担原告损失的赔偿责任。

原告李某和被告魏某之间成立雇佣关系,依据我国法律,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。故作为雇佣关系的雇主,应当对在雇佣活动中雇员的损害承担赔偿责任,故原告李某的医疗费等费用应当由被告魏某独自承担。

http://smrb.smnet.com.cn/shtml/smrb/20100426/5796.shtml

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