应注意的问题（二）

编者 杨振夏 河南青剑律师事务所 律师

按语：

本律师在司法实践中，发现在建筑工程结算与质量索赔纠纷中，发包方特别是承包方因在施工过程中对相关文件资料的缺失、或对工程款结算方法约定的模糊等等，造成了不必要的损失。现本律师就工程价款结算的法定原则、合同可以约定选择的结算原则、资料的收集与整理方法、业主反索赔的判断等，整理如下，仅供朋友们参考，不当之处，敬请批评指正。

4、垫资利息的约定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定：当事人双方对垫资和垫资利息有约定，承包人（或施工人）请求按照约定返还垫资及垫资利息的，应以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外；当事人对垫资没有约定的，按工程欠款处理；当事人对垫资利息没有约定的，承包人（或施工人）请求支付利息的，不予支持。因此，承包方在签订合同过程中，应对垫资及利息予以注意；另外，应特别注意发包方对承包方在施工期间以各种借口请求对工程量等问题的确认，应认真审查核准，做到形式、内容完备。

三、工程决算资料的收集与整理。

总的原则是：围绕工期、质量、造价三个要点进行收集与整理，做到条理清晰、逻辑清楚。基本顺序是：

1、合同类资料文件：包括招投标、合约性、往来信函等等基础性资料文件。需要特别注意的是：不要忽视往来信函资料的收集与整理，此类资料很可能构成双方再次协商并构成对原合同文件中的某些问题的承认、修改、变更等。

2、技术性类资料文件：包括图纸、技术变更、施工组织设计、临时施工技术措施或方案等。（1）工程图纸是工程量价的基础，增加、减少工程造价与技术变更密切相关；施工组织设计在工程招投标过程中是技术标的核心，临时施工技术措施或方案在项目工程施工过程中是大量发生并可能产生经济支付的重要资料文件。(2)施工组织方案是承包方对业主的一种承诺。施工场地、施工人员调配等实际情况与事先预计的施工组织方案可能会产生差别，这些差别很有可能会转化为索赔的相关依据；即使事先在合同中没有详细约定，具体施工方案调整也并非必然发生费用的变化，这就需要看原合同中的风险提示条款是否涵盖了项目工程中的此类风险。(3)临时性技术措施变更是工程价款结算过程中纠纷最多的。防止或减少此类纠纷：一是发包人需要运用一套完整的资料文件来证明该事实是否实际发生；二是需要看原合同及在项目工程施工过程中往来性资料文件中的风险条款是否已经涵盖了此项变更事项的费用，如果在报价中承包人已经收取了不可预见的风险费用，就不应当再支付此类费用。

3、项目工程监理资料文件。监理公司的法律地位居于发包方与承包方的第三方，监理人的资料文件在与其他资料文件相互印证的过程中证明力较强。包括：监理日志、监理月报、会议纪要、监理通知、专项专题报告、总结等等。监理日志作为每一天记录工地施工情况流水账本，是一个间接证明资料文件，在关键时刻能够从中检索出直接的证明资料文件；将监理日志与工程量对比，很有可能发现存在欺诈工程款的行为；如果在项目工程施工管理过程中出现问题，监理人应以专题报告的形式提交给发包方与承包方。

4、项目工程管理的商务类资料文件。包括：承包方工程量日报、月报、经济商洽、监理业主对承包方相关工程量的批复等等。此类资料文件在某些时候工程报表没有反映工程量时候，能够解决累计工程量的证据性问题，并可以作为合理怀疑的证据。

5、项目工程验收类的资料文件。此类资料文件能够作为某一项工程在某一个时间点上所达到的程度与其他合同性资料文件、法律文件、技术性资料文件等证据性文件结合起来进行相互印证，一旦发现这些资料文件中已经提出的某些意见或变更整改意见，有利于判断是否有理有据进行索赔或反索赔。此类资料文件主要包括：开工与竣工报告、隐蔽性工程验收变更、各种中期验收证书、子项目验收证书、部分工程完工验收证书等等。

6、索赔与反索赔类资料文件。一是监理公司方面的证据资料：因为监理公司居于项目工程合同的第三方的法律地位，证据证明力的效力较高，故索赔或反索赔一方应向监理公司收集相关证据，也可以委托具有资质、合法成立的社会质量鉴定中介机构对不合格项目工程质量进行鉴定。此时发包方或业主向承包人或施工方送达的要求修复的函件是非常重要的。二是项目工程质量瑕疵扣减项目的证据；此类资料文件应形成完整的证据链条。此类证据资料文件的收集与整理工作是非常复杂、琐碎的，其工作量往往可能比一个主诉业务量还要麻烦，因为此类问题往往涉及的是项目工程细小部位。在此类资料文件的收集与整理，应在律师的帮助和指导下进行。