商某某涉嫌非法吸收公众存款罪

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

河南时代律师事务所接受被告人商某某亲属的委托，指派翟玉胜律师作为其辩护人。辩护人仔细查阅、分析本案卷宗材料、会见被告人，参加法庭调查并听取公诉人的意见。现依法发表辩护意见如下：

一、辩护人认为公诉机关指控被告人商某某非法吸收公众存款罪是错误的。

一、天津某某股权投资基金管理合伙企业是一家合法成立的股权投资基金和股权投资基金管理公司。

天津某某股权投资基金管理合伙企业（以下简称某某公司）成立于2010年8月，注册地为滨海新区中心商务区管理委员会，注册资本5000万元，法定代表人王某某。该企业工商核定的业务范围：受托管理股权投资基金，从事投融资管理及相关咨询服务（国家有专营专项规定的按专项规定办理）。某某公司就是根据国务院（国发[2006]20号）国务院关于《推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》和天津市发展和改革委员会文件（津发改财金[2008]813号）关于印发《天津股权投资基金和股权投资基金管理公司（企业）登记备案管理试行办法》的通知以及天津市政府、发改委、工商局等相关部门发布的关于“促进发展私募股权基金”等有关文件、规章而成立的。故某某公司是一家合法成立的股权投资基金和股权投资基金管理公司。

二、假如认定非法吸收公众存款罪，也应认定天津某某公司为单位犯罪。

首先非法吸收公众存款罪的“非法”即不符合相关法律规定，但此案中违反什么“法律”？公诉机关指控的证据就是天津产业股权投资基金发展与备案管理办公室出具的证明：证明天津某某公司没有在该单位备案，假如在该单位备案就合法了吗？某某公司没有备案能够长期存在，天津产业股权投资基金发展与备案管理办公室是否也有不作为？且非法吸收公众存款中的“非法”是全国人大和人大常委会制定的法律，《立法法》有严格规定。再说吸收公众存款，究竟是谁吸收公众存款？是被告人商某某还是天津某某公司？是天津某某公司吸收公众存款，怎么没有认定某某公司构成犯罪？反而指控被告人商某某构成犯罪。根据法律规定：单位犯罪是指以单位名义，在单位意志支配下，为单位利益而实施的依法应受刑罚处罚的行为。其特征表现为：⑴单位犯罪以单位名义，为单位利益实施的犯罪行为;⑵在单位意志支配下实施的犯罪行为;⑶单位犯罪也须是依照法律应受刑罚处罚的行为。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。第三条　盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。某某公司成立后，依据国务院及天津市的相关规定进行股权投资，设立广州新兆基（主要负责内蒙古鄂尔多斯天然气开发）、桐林别墅、北京北小营房地产、宏瑞祥和（动漫研发），依据上述事实及法律规定，公诉机关很难认定另一案被告人王某某为犯罪而设立公司或盗用公司名义实施犯罪。某某公司认定为单位犯罪主要是因为其未向天津产业（股权）投资基金发展与备案管理办公室备案。作为一个合伙企业，某某基金应按照《合伙企业法》及相关法律的有关规定合法开展业务。鉴于某某基金运作不规范，当青岛及安徽部分某某投资人于2011年12月向天津市有关部门反映时他们仅仅将反应的某某基金的有关情况移交市处非办研究处理，但由于天津市政府为了地方利益及不作为导致上述案件的发生，辩护人认为认定某某公司为单位犯罪主要是因为其未向天津产业（股权）投资基金发展与备案管理办公室备案。

另外根据《刑法》第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。该规定包含了一个非常简单的法律逻辑：以单位犯罪为名，追究主管人员和其他直接责任人员刑事责任的前提是单位最终被认定为犯罪，如果单位不构成犯罪或者尚未被认定为犯罪，就不能以单位犯罪的名义单独追究主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。在本案中，公诉人如果以天津某某公司触犯非法吸收公众存款罪为名，追究所谓的工作人员（业务员）刑事责任，前提必须是某某公司被法院依法认定为触犯刑律，但本案的证据中并无相关法院认定该公司触犯该罪的生效判决书，事实上，对某某公司的追究没有相关证据。因此，现在对被告人商某某的刑事责任追究缺少定罪前提。

其次，单位犯罪中，对单位主管人员和其他直接责任人员的处罚是有轻重之分的。其他直接责任人员的刑事责任应当轻于主管人员。具体到本案，即便是某某公司最终被认定为非法吸收公众存款罪，对商某某最终也被认定为犯罪，那么对商某某的处罚也应当轻于王某某等主管人员，但现在并没有生效的判决王某某等主管人员的刑事责任。因此，现在对商某某的刑事责任追究缺乏量刑参照。

据此，本辩护人认为，公诉机关对商某某提起公诉，无法理依据，更无法律依据，是一个明显的错误！

二、即使天津某某公司最终被法院依法认定非法吸收公众存款罪，因商某某无触犯该罪的主观故意，其当然无罪，同时他也是受害者！

要认定一个人是否构成犯罪、构成什么犯罪、如何进行定罪量刑，都必须从客观不法和主观有责两个方面进行判断，只有二者得到一致的肯定结论，才能最终认定犯罪并量刑。如果只考虑客观不法或者只考虑主观有责，那么就陷入了客观归罪或主观归罪歧途，得出的结论当然是错误的。具体到本案，商某某是否构成非法吸收公众存款罪也必须这两个方面进行判断。

对于既有国家的政策和法规，又是在直辖市政府背景下推出的新生金融投资产品，被告人商某某经朋友介绍，抱有热切的希望和信心，来到天津进行了考察，他了解到天津某某股权投资基金管理合伙企业正是在这一政策下、并有政府亲自为他们把关新成立的合法公司。公司有关人员介绍的诸多投资项目，可谓前景广阔，振奋人心，他认为自己是有识之人；既有政府严格监督和颁发的合法基金、资本经营资格，又有急待开发的致富项目，因此他选择了这家公司，并购买了“滨海一号”理财产品，他把资金借给他们，让公司能够及时储备到一定资金进行项目投资和资本运作，同时双方签定了天津滨海一号股权投资基金合伙企业（有限合伙）有限合伙协议书，他的想法只有一个，把手头的暂时闲置资金拿出来，既解决了部分新兴产业中小企业创业的资金短缺现状、同时在现有的基础上又为自己赢得因公司投资得到的受益。经了解，该企业也注册了一家网站，借助滨海新区金融改革创新政策，推介“滨海一号”、“滨海二号”产品，并承诺给予资金回报。其中，“滨海一号”投向为滨海新区具有高成长性的新能源、现代物流、城乡开发改造、现代金融服务、生物科技、低碳环保等类投资，“滨海一号”募集对象主要是一般企业法人和高端客户，承诺将给予投资人投资红利和一定的股权额度。

首先，在客观上，有以下事实：

1、商某某从天津市工商局网站上查到某某公司，并且到某某公司天津总部实际考察过，见到天津市工商局颁发给某某公司的营业执照、税务登记证、机构代码证等证书。

2、2011年3月份，通过商某某投资到某某公司的五万元资金均按照合同约定予以兑现，后来其哥哥商某某的投资也按照合同约定予以兑现。

3、商某某介绍冯某某、赵某某的投资也依约定到位。

4、后来其他被告人在开封设立办事处，进行招募投资，被告人商某某根本不知道，且庭审的其他被告人也不认识被告人商某某。

其次，在主观上，判断主观心态，则必须依据客观事实。从以上列举的客观事实中，完全可以做出以下判断：

1、商某某依据天津市工商局颁发的营业执照、税务登记证等证书，无法得出天津某某公司从事犯罪活动的结论，缺乏违法性认识可能性。我们没有理由要求一个普通的人依据国家颁发的合法有效的证书来认识到该公司的行为违法犯罪。

2、商某某在之前，不知道天津某某公司不能够兑现合同。没有理由、更无证据说商某某事先已经知道天津某某公司不能兑现合同。

本辩护人认为，即使是将来某某公司被认定为非法吸收公众存款罪，商某某也是无罪的，因为其无触犯该罪的主观故意，达不到被认定为犯罪的标准。

三、公诉机关指控被告人商某某负责某某在开封市的募集资金工作，并于2011年7月至9月面向社会不特定人员180余人，以高息为诱饵，非法吸收公众存款1998.02元是缺乏证据支持的。

通过李某某，秦某某询问笔录可以证明：某某公司开封负责人是刘某某，2011年6月刘某某死亡，开封的负责人又变成冯某某、王某某。被告人宋某某、刘某某、李某某及相关受害人的询问笔录可以予以证明。首先被告人商某某没有向赵某某、冯某某以外的任何人进行某某的宣传，也没有以高息为诱饵向不特定的人员吸收存款，被告人商某某从中得到一点佣金是某某公司的制度造成的，某某公司的目的是为了笼络人心，得到更多资金。被告人商某某没有为得到佣金而积极宣传以便获取更多佣金的主观故意及行为，也没有任何证据予以证明。故公诉机关指控被告人商某某负责某某在开封市的募集资金工作，并于2011年7月至9月面向社会不特定人员180余人，以高息为诱饵，非法吸收公众存款1998.02元缺乏证据支持。

综上所述，公诉机关指控被告人商某某非法吸收公众存款罪依法不能成立，首先某某公司是依法成立的合法公司，即便某某公司构成犯罪，被告人商某某因缺乏构成非法吸收公众存款罪的主观故意及行为，且公诉机关也缺乏证明某某公司或其法定代表人构成犯罪的事实及法律依据，故公诉机关指控被告人商某某构成改罪缺乏相关事实及法律依据，辩护人认为，被告人商某某当然无罪，请法庭依法判决。

此致

开封市鼓楼区人民法院

辩护人：河南时代律师事务所

翟玉胜 律 师

2012年11月30日