BOT项目法律顾问业务操作纪实

——兼论律师怎样为投资项目提供良好的法律顾问服务

作者简介：

张健北京王玉梅律师事务所律师，执业律师、房地产经济师、物业管理师，投融资、建筑工程、能源矿业公司管理及法律顾问工作经历。专业领域涉及公司法律事务、私人律师、房地产、建筑工程、土地征用拆迁、能源矿业、项目（BOTEPC）投融资以及其他诉讼法律事务。

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前 言

BOT是国际通行的一种重大建设工程项目融资建设模式，它是“建设—经营—移交”这三个英文单词第一个字母的缩写。建设、经营、移交这三个词汇，也非常形象而全面的描述了这种特有的项目投融资形式的三个阶段和步骤。

由于BOT模式，以项目经营权阶段性、期限性让渡，并以一定期限的经营收益来确保投资者合资收益的方式，从而大大降低了项目业主的投资风险和前期资金投入的压力。由于BOT模式其间让渡的经营权期限较长，因此，在国家政府投资项目，如高速公路、污水处理、环保工程等社会公益性基础设施建设中较多采用这种模式。

我作为一名律师，曾担任北京某大型投资公司的法律顾问，有幸在2006年6月至2009年3月，全过程参与了北方某自治区某大型高速公路BOT项目（投资额115亿元，全长263公里）的前期筹划、项目核准、批文办理、工程招投标、施工建设等全过程。我希望把我近三年BOT项目建设过程中法律服务的体会和经验与各位同行共同分享和交流。

一、项目前期准备过程中的律师法律服务工作

2006年3月，也许是自己六年多的政府公职工作经历和良好的文字功底帮了忙，很快我就先后通过了北京一家中型律师所三次的面试，成为了这个律所一名律师。走上新岗位不久，律所的副主任就找我谈话，律所的一家法律顾问单位是一个大型的投资公司，主要做基础设施和能源的投融资业务，和律所有多年的合作关系。该公司很快就要在我国北方某自治区投资建设一个大型高速公路项目，项目前期筹备和后期投资、建设有大量的法律服务工作，因此希望律所能够为他们安排一名专业的公司律师来处理公司日常经营管理中遇到的法律事务。这个公司的业务都在外地，加之投资项目规模都比较大，尚处于前期准备阶段，需要经常与政府部门沟通，尽快取得项目的批文。所以，律所就准备派我这个曾经有政府工作经验的律师来担当这个任务。

初到这家公司做公司法律事务，草拟合同、审查法律文件，回复业务部门的法律咨询，是我的主要工作。所以刚到这个公司的那段时间，倒是把更多的精力和时间投入了对项目投融资领域专业知识的了解和学习。由于这个公司先前在中部某省已经投资了一个高速公路建设项目，占用了企业的大量资金。企业决策层在对国家宏观经济政策进行研究后，对投资领域进行了调整。决定退出先前投资的项目，尽快回笼资金以便于后续项目的尽快开展，因此找到新的合作伙伴就成了当务之急。

由于先前投资的项目也属于基础设施类项目，而且项目已经进入建设投资阶段，项目建成后的投资收益较好，所以寻找新合作伙伴的工作进展非常顺利。很快，一家国有大型企业发来了合作投资的意向。

为了明确双方投资合作谈判目的，尽快达成合作意向。公司把拟定谈判纲要的任务交给了我。面对这样一个大型商务谈判，的确以前从未经历过，心里还是很没底的。接受任务后，我先从项目基础资料入手，自己动手搜集了项目基本概况、《商业计划书》、项目进度报告等文件，很快就对项目的概况有了大致的了解。又搜集查阅了商务谈判的有关资料，掌握了谈判目的、技巧、步骤等知识，很快一份初步的合资谈判计划就放到了公司高管的面前。公司管理层在对谈判提纲进行审核后，对提纲所提出的谈判要点、步骤等予以了认可。为了便于谈判阶段的法律咨询，公司要求律所派出律师全程陪同商务谈判。在我们到达中部某省的项目所在地后，按照谈判提纲，我们协助对方派出的会计、审计人员先对项目的所有资产、债权债务进行了调查。我作为律所派出的律师，在调查中重点对项目政府批文、合同进行了审查，特别是对合同的履行期限、标的、进度作了认真的审查，并对可能存在的法律风险对合作双方做了说明和提示。摸清项目家底后，合作双方开始正式就双方具体的权利义务开始沟通。谈判进行一段后，双方逐渐就大部分合作事项顺利达成了共识。但对价款支付方式、建设用地征用费用、剩余工程建设物资的处理等相持不下。怎样破解这些难题？成了影响谈判顺利进行的主要问题。作为谈判法律顾问，我根据以往股权交易类合同制作经验，提出合同价款分期支付，具体资金支付先由双方在银行设立共管帐户，待工商登记变更完成后再共同通知银行解付资金给股权收购人的方式，这样就初步解决了双方在资金支付方面不信任带来的矛盾。对建设用地费用问题，新投资方提出暂按现行土地征收标准收取，如土地费用标准变动，再由项目出让方补足的办法。对这种解决方式的合法性，我查阅并咨询了国土资源部门后按照国家现行建设用地政策对公司高管提出的意向在合同中进行了文字性的表述并得到了对方的认可。由于项目建设尚未竣工，前投资方希望新投资合作方对其购置的大量建筑材料按照市场价购置并继续使用。但新合作方担心建筑材料数量较多，如按现行价格全部买进，如无法使用则会造成浪费和资金沉淀。为了解决这个问题，经过几次沟通和提供法律意见，双方又在这个问题上达成了共识。对原投资方已经购置且无法退货的物资由新的合作方接受，如工程建设中确有需要再按照使用时的市场价值予以结算。

在经过努力，逐步弥合了双方意见差距后，横在双方之间的合作谈判障碍逐渐被排除了。很快，双方就对合作协议的草案达成了共识并顺利签署了有关法律文件。

二、BOT项目公司组建及项目法人资格审查等前期法律工作

公司在中部某省的项目清算了结后，在北方某自治区的项目很快就要展开了。作为项目前期筹备组的成员之一，我被律所派驻到了项目公司全面负责项目的全部法律事务。我就能够得到这样的机会，既是一种难得的机遇也是一种严峻的挑战。

刚来到项目所在地，北方某自治区一个偏僻的小城市，我们项目筹备组面对的是一片空白。项目核准程序不清楚，项目批文尚未取得，贷款银行没有联系，当地政府的态度还不明了，甚至连基本的办公场所和条件都需要我们去落实。面对困境，作为项目的法律顾问，并没有把自己仅作为一名公司律师，也没有把自己的工作领域和思路局限于法律事务，而是把自己彻底融入到了项目公司这个临时组成的团队中。按照2006年当时国家及北方某自治区行业主管部门的规定，BOT项目的项目公司必须取得项目法人资格核准，投资者投资的自有资金应当达到项目总投资的35%，项目公司除了具备《公司法》规定的公司设立条件外，公司技术人员、经济管理人员、工程管理人员必须达到一定的数额标准和职称要求。按照国家行业主管部门制定的项目法人资质审查条件，我本着“分工不分家”的工作态度，主动承担了项目公司组建及资质审核过程中的很多法律事务工作，积极协助公司的其他业务部门打开局面。

一是同公司行政部门落实、签订了办公用房租赁、办公设备购置、人员招聘、房屋装修等合同，在很短的时间里使项目公司具备了基本的办公条件。为使项目公司做到良性运转，我作为律师协助项目公司业务部门制定了《工程管理办法》等规章制度，搭建了整套的工程管理框架。项目公司组建了符合工程建设需要的工程管理部、工程技术部、综合协调部、财务部、物资供应部、行政人事部等管理部门，同时，还结合工程的实际需要，为了配合项目核准手续及批文的办理，在北京、呼和浩特等城市建立了办事处；由于工程标段较多，为了加强工程管理力度，又在工程全线范围内设立了三个工作站和工程实验室等机构。

三、律师为BOT协议、项目核准、环保、土地等全部项目法律支持性文件的取得出谋划策

为了使项目尽快开工，项目建设所需的政府批文是合法性建设的前提条件，而在所有的政府批文中项目BOT协议、建设用地预审、环境影响评价、项目立项核准又是最为关键的批文。

一个投资额逾百亿的大型基础设施BOT项目能够顺利建设离不开当地政府的大力支持，所以在前期的法律文件中BOT协议是取得政府支持，表明政府态度的重要文件。在与当地政府交通局、政府法制办沟通后，我们提出BOT协议应当由省级政府和项目投资方签订方可具有法律效力，而当地政府应当取得省级政府的授权许可才能代为行使省级政府的签约权。经过一番努力，合同主体的合法性问题得到了妥善解决，北方某自治区专门下发了文件对项目所在地政府予以了授权，由于项目横跨三个地级政府区域，在授权中我们要求政府特别明确了项目所在地政府对项目的整体协调管理权。为了提高签约工作效率，我们在BOT协议谈判中采用了分阶段、分层次谈判的方式：首先由我方出具合同草案，各方分别提出修改意见；其次由我方与政府各职能部门对各部门管理范围内的修改意见和争议要点进行协商，对部门权限范围内能够解决的问题自行协商处理，对超越政府部门权限的争议再由市政府予以解决。经过为期一个多月的合同草案拟定、合同修改，先后解决了开工日期、项目先决条件、工程期限、排他性范围、经营期限、移交标准等问题。特别是项目特许经营期限问题，由于在谈判过程中我们检索到了国家对西部地区交通设施建设制定的有关优惠政策，因此，我们争取到了30年的特许经营期限（一般为20年）。特别是经过我们的努力，当地政府为了表示对项目建设的支持，在BOT协议特许经营权期限中排除了三年的建设期。同时，为了保证项目在30年的特许经营期限内具有稳定的收益，结合项目所在地的实际情况，在设计BOT协议条款时，我们特别设置了“项目的排他性”一款，约定在项目周边30公里范围内，政府不得批准建设同等规模的项目，这样就最大限度的确保了投资商的投资利益得以实现。2006年8月，经过我们的辛勤努力，项目的BOT协议正式签署，项目前期工作的开展终于从法律上得到了当地政府的授权许可。

项目的BOT协议落实后，项目其他批文的办理也加快了进度。作为法律顾问，我认真、全面的研究了国家和地方发改委、交通、国土资源、环保等部门、厅局出台的近百项法律、法规，特别是有关的政策法律性文件。在全面了解BOT项目投资核准、建设用地取得、环境影响评价报告批复、工程设计及可行性研究报告专家论证以及地方政府地质灾害、压覆矿产、水土保持、文物保护等众多批文办理的环节、流程、标准、条件后，积极为项目公司取得这些政府许可文件出谋划策。为了取得政府土地预审文件，我参与了建设用地范围的勘查，对出现的矛盾和纠纷运用法律专业知识予以了妥善调处，还协助完成了报批文件所需的各类支持性法律文件的编撰。为了突破项目核准这个关键环节，我陪同公司业务部门先后参与了环境影响评价报告、水土保持评估报告、地质灾害监测、文物保护等报批项目批文所需专业文件的取得，与相关专业评估机构就评估合同的中的价款、期限等主要内容进行了多次协商，为项目核准文件的最终全部取得贡献了自己的力量。

四、律师在BOT项目建设招投标及施工管理中的法律工作及工程索赔和诉讼应对

项目核准完成后，项目工程建设就拉开了序幕。此时，公司高层提出项目能否采用邀请招标的方式确定施工单位，这样无疑会大大加快工程建设进度，降低工程管理难度。我作为公司法律顾问，查阅了国家《招投标法》、《建筑法》以及国家交通部、建设部颁发的相关法规，找到了项目采用邀请招标方式的明确法律依据，然后又配合工程管理部门参照同类工程的经验，向有关部门提出了申请文件并得到了政府部门的许可使得项目最终采用邀请招标的方式选择施工、监理单位。

在工程建设过程中，作为项目法律顾问，律师的主要职责在于确保工程建设顺利进行，在工程索赔、反索赔过程中最大限度的维护业主的合法权益。项目开工后，由于国家宏观经济政策的调整，银行实行适度从紧的金融货币政策，项目银行贷款没有能够及时落实，导致项目开工后施工企业工程款支付出现了问题。部分施工单位纷纷向投资方提出工程索赔和诉讼。由于在项目前期，项目公司的工程管理制度建设较为完善，早就针对可能出现的工程索赔与工程监理、公司律师等共同制定了《工程索赔管理办法》等相关规章制度，在出现的索赔中，我们作为项目业主的法律顾问，一方面严格检查施工单位索赔所提出的文件、资料、清单等是否符合《施工合同》和公司规章制度的要求。另一方面对施工单位在合同履行中出现的违约行为进行了调查取证，适时向施工单位提出了工程反索赔，以抵消施工单位的索赔数额。

后来由于工程建设资金缺口较大，分别有福建、四川等省的施工单位向业主提出了建筑工程合同纠纷诉讼。作为被告业主公司的诉讼代理人，我感受到了很大的压力。首先由于建筑工程诉讼的专业性较强，自己此前从未涉及过这个领域，专业知识非常生疏。加之建筑工程价值较高，诉讼案件标的动辄高达数千万甚至上亿元，胜诉成败悬于一线。面对这个挑战，我把它当作了一次非常好的学习和提高自己诉讼业务水平的机会。在认真做好诉讼前期准备的同时，我认真咨询了公司财务、工程部门的专业人员，对对方提交证据的真实性、可靠性进行了形式和实质上的审查，找到了对方证据中存在的漏洞和突破口。同时，又在业务部门的帮助下搜集了证明我方观点的诉讼证据。在法院组织的庭前证据交换中出示了我方证据并做了简单的说明。在庭审法庭上，我作为被告的诉讼代理人，对对方提交的证据进行了质证，并发表了律师代理意见。后在公司领导的授权下，又与原告进行了调解。在调解过程中，在我的建议下项目公司对偿还工程款出具了还款计划，并由投资公司对偿还工程款提供了担保。原告在取得还款承诺后，向法院提交了撤诉申请。

本以为纠纷已经尘埃落定，但没想“一波未平、一波又起”，由于项目公司贷款没有按时下发，造成不能按期履行还款计划。与此同时，投资公司为了尽快筹措资金，对持有的另一项目股权进行了出让。原告得知消息后，以投资公司到期没有履行担保义务为由，对即将出让的股权进行了冻结保全。而此时，双方的股权交易协议已经签订，如不能及时解除保全，将造成我方不能按期完成股权变更工商登记而要向对方承担违约责任。受投资公司委托，我作为公司的授权代表，亲自赶到福建、四川对原告作解释、说服工作，经过公司高层的努力协调，最后取得了原告的信任，原告同意解除保全，并在法院的主持下达成了协议，以股权转让所取得的价款优先偿还原告的工程款。最终使这一问题得到了妥善解决。

五、资金流永远是项目投资的生命线，律师要积极参与项目融资

BOT项目这种建设模式，由于项目建设过程中所有的资金都需要投资商来筹措，因此，对于BOT项目投资商来说，最大的压力在于要始终确保建设资金能够有序、稳定、持续地投入。资金流是否充沛，往往是决定一个BOT项目投资是否成功的关键。

在项目的建设过程中，由于在2007年，国家采取了适度从紧的金融政策，加大了对基础设施建设领域的贷款审核力度。项目投资资金筹措遇到了很大的难度。项目投资公司为了解决资金难题，专门成立了BOT项目融资工作小组，我作为小组的法律顾问为融资工作提供法律服务工作。按照项目公司的安排，我作为律师先后参与了投资合作谈判、合作模式论证、股权协议审查、法律文件准备等项工作，特别是在合作伙伴的选择上，先后陪同公司高层与国外、国内数家知名大型企业进行了多次的谈判和协商。为项目《商业计划书》、《招股说明书》的融资文件撰写了部分法律内容。更积极配合国内知名律师事务所、工程咨询公司为国外投资商淡马锡、雷曼兄弟、西德意志银行、礼顿投资等公司对项目开展尽职调查，为项目融资工作保驾护航。

结束语

二年半的BOT项目律师历程，看似平淡，但作为我职业生涯中的一段记忆，却也让我受益匪浅。在从事项目法律事务过程中，我对国家投资管理体制以及项目核准流程有了亲身的体验。同时，在全身心投入项目法律事务的两年多时间里，这段特殊的工作经历，不仅使我的专业法律知识面得到了拓展。更重要的是学会了作为一个BOT项目律师在处理法律事务时应当怎么去思考和解决问题。企业及项目投资者本身就是一种经济动物，追逐利益最大化永远是它的主要目的。作为项目律师来讲，怎样在一个充满规则的社会，最大限度的把企业和投资者这种对利益的追逐和渴求限定在符合法律规定的范畴内，是他职业的主要目标。因此，为项目提供法律服务律师应当是一个合成品，“一半是商人、一半是律师；一半是商业规则，一半是法律制度”，在设计BOT项目商业法律模式以及纠纷解决方式时，律师不应当仅仅考虑诉讼以及诉讼本身的胜负，而是应当在注重于法律风险防范的同时，综合利用诉讼以及非诉讼等各种手段来实现企业和投资者利益最大化的目标，用法律这个手段去赢得利润这个结果。

作一个企业和投资者欢迎的律师，他不应该漂浮在企业的“上空”，而是应当扑下身去，和企业的部门、员工建立一种经常性的联系和沟通，把自己作为一个企业员工一样，去了解企业的每个流程、每项业务，让企业的每个人感受到律师的存在，而这样一来，律师也才能通过企业和项目投资者的市场形势、经营战略、行业动态去了解企业和项目真正的需要是什么？企业的发展方向在那里？只有这样，作为项目法律服务律师才能运用自己的法律知识为企业发展开出一方灵丹妙药。

一段经历，一种财富，律所一次不经意的安排，让我的律师生涯增添了一段特别的经历，也让我有了一种别样的体验。这种经历也许缺少了激烈的抗辩，缜密的逻辑思维，而却让我深深体会了商场如战场的那种严酷和激烈，更让我理解了项目律师在企业及投资者高层经营决策中的“智囊”作用。

“运筹帷幄之中，决胜千里之外”才是项目法律服务律师应有的风采。