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张健律师
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社会资本投资高速公路PPP(BOT)项目法律制度(一)

工程建设2021-03-18|人阅读

摘要:PPP项目投资体制的颁布实施,为我国民间资本打开对外投资更加宽广的大门。随着国家各部委、地方各项实施细则的出台,民间资本投资将会有一个全新的发展机遇。高速公路、能源矿业、交通运输、电力、医疗、教育这些曾被国有资本控制的新的财富大门将为民间资本开启。

如果在这些新的投资领域内开疆拓土,将是民间资本首要考虑的问题。为了确保民间投资在进入这些新投资领域的过程中做到规范经营、依法运作,本文将结合律师为高速公路项目提供全程法律顾问的经历,以高速公路项目投资为例,针对民营资本项目投资最为重要的基础环节——项目投资核准(立项)及其他行政许可,对发改委、国土资源、交通、环保、水利、建设、规划、文物等部门对高速公路项目的行政许可文件办理程序、必要条件等法律制度做详细的叙述。

常言道“要想富,先修路”,随着我国国民经济的发展,公路建设在近年来获得飞速发展,特别是高速公路等高等级公路的通车里程日渐增多。基础设施水平已经成为一个地区国民经济发展水平的重要衡量标准。再者,由于高速公路等交通基础设施项目投资额巨大,而且还涉及建筑材料、工程机械、施工劳务等多个行业,对于区域经济的带动力极大,因此,地方政府从区域经济增长的角度讲,也非常支持对于高速公路等交通基础设施项目的投资。

在各地风起云涌的高速公路投资浪潮中,民间资本和民间投资规模逐渐增长。而且,随着国务院关于民营资本投资推动政策的出台,特别是PPP项目投资体制的颁布实施,将有更多的民间资本加入高速公路等基础设施项目投资领域。

我作为一名专门从事项目投融资法律事务的专业律师,曾全程参与了国内民间资本投资内蒙古准格尔至兴和煤炭运输高速公路项目(以下简称“准兴高速”)投融资过程。准兴高速项目是内蒙古自治区“十一五”规划重点工程和西部大开发重点项目,是中国第一条也是世界上最长的重载高速公路,项目西起鄂尔多斯市准格尔旗大路乡,东止于乌兰察布市兴和县。全程经过鄂尔多斯市准格尔旗,呼和浩特市清水河县、和林县,乌兰察布市凉城县、察右前旗、丰镇市、兴和县等三个地级市、七个旗县,总投资121.5亿元。公路采用高速公路标准建设双向五车道。公路建成后年通行能力可达15000万吨,将有效缓解内蒙古西煤东运的交通压力,成为西北五省通往北京、河北及环渤海地区的能源大通道。该项目于2006年6月正式开始筹备,并设立项目公司,同年12月,仅用半年时间就完成了项目核准立项工作,并于2007年4月正式开工建设。本律师作为该项目的全程法律顾问,曾在该项目公司担任法律顾问、总裁秘书、行政经理等职务,全程参与了项目核准立项、项目公司组建、工程招投标、施工许可、项目融资、施工许可等全部程序。在国务院促进民间投资发展的新36条颁布后,为了让更多的民间资本和投资方对于民间投资高速公路项目有一个初步的了解,我对准兴高速项目投资中的法律事务进行了系统的总结,特别是对民间投资高速公路项目核准机制做了深入、细致的剖析,希望让更多对高速公路基础设施项目投资感兴趣的民间投资者对我国目前高速公路项目的投资管理法律制度和框架有初步的认识。

一、高速公路项目土地预审、环评报告审查、交通行业主管部门意见等三个立项核准关键性文件的取得及行政许可办理程序

目前,我国对于高速公路等大型基础设施项目的投资许可性文件主要是《行政许可法》、《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号文件)以及国家发改委《企业投资项目核准暂行办法》、《政府核准的投资项目目录》等四个法律政策文件。

首先,投资方应当查阅《政府核准的投资项目目录》明确自己计划投资项目属于哪类投资项目,需要走那种程序。对于民营资本而言,按照规定,对于企业不使用政府投资建设的项目,一律不再实行审批制,区别不同情况实行核准制和备案制。其中,政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准,其他项目无论规模大小,均改为备案制。项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险,并依法办理环境保护、土地使用、资源利用、安全生产、城市规划等许可手续和减免税确认手续。因此,如果民营资本要投资高速公路等基础设施项目,如果使用自筹资金模式,那么一般是通过项目核准即可,不需要审批。

就上述前提性条件而言,对于高速公路项目,最为关键的是国土资源部门的土地预审意见、环保部门的环评报告审查意见和交通厅专家审查意见,下面对这三个关键性行政许可文件的取得做简单介绍。

(一)省级国土资源部门的土地预审意见

项目用地预审,是指国土资源管理部门在建设项目审批、核准、备案阶段,依法对建设项目涉及的土地利用事项进行的审查。项目建设用地预审文件取得依据是《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》以及国土资源部《建设项目用地预审管理办法》。按照上述法律法规,建设项目用地实行分级预审,投资高速公路项目土地预审手续的办理,由与核准、备案机关同级的国土资源管理部门预审。因此,高速公路项目的土地预审一般是由国家或地方省级国土资源厅来办理。而由于高速公路占地数量一般都较大,因此,最终的用地许可都要有国务院或国土资源部门审批。但是在建设项目申请核准立项前一般只需要完成国土资源部门的用地预审即可提出核准申请,而不必必须取得最终的土地使用许可。

项目建设用地申请预审的需要准备以下资料:一是填写国土资源部门印制的建设项目用地预审申请表。二是提交包括建设项目基本情况、拟选址情况、拟用地总规模和拟用地类型、补充耕地初步方案内容的预审的申请报告,其中选址、用地规模、补充耕地等方案需要由具有专业资质的部门出具专业报告,并由专业部门对用地范围进行勘测定界。三是项目建议书批复文件或者项目可行性研究报告。

但是,如果高速公路项目占用了规划确定的城市建设用地范围内土地的,则还需要市级国土资源部门出具初审意见。初审的范围主要是:第一、建设项目用地是否符合土地利用总体规划、是否符合国家供地政策、用地标准和总规模是否符合有关规定、补充耕地初步方案是否可行。第二、标注项目用地范围的县级以上土地利用总体规划图及相关图件。第三、建设项目用地需修改土地利用总体规划的,应当出具经相关部门和专家论证的规划修改方案、建设项目对规划实施影响评估报告和修改规划听证会纪要,之前,项目投资方(或项目公司)应当配合市级国土资源部门共同召开专家论证会,对规划修改及实施影响和修改进行论证。

在收到上述预审申请文件后,国土资源部门将从以下几个方面进行预审,第一用地选址是否符合土地利用总体规划,是否符合土地管理法律、法规规定的条件;第二建设项目是否符合国家供地政策;第三建设项目用地标准和总规模是否符合有关规定;第四补充耕地初步方案是否可行,资金是否有保障;第五需修改土地利用总体规划的,规划的修改方案、建设项目对规划实施影响评估报告等是否符合法律、法规的规定。国土资源部门应当在法定期限内出具项目建设用地预审文件。

(二)环保部门的环评报告审查意见

高速公路项目的环境影响评价也是一个重要的行政许可法律文件。主要的法律依据是《环境影响评价法》和《建设项目环境保护管理条例》以及国家环保总局、国家发展改革委《关于加强建设项目环境影响评价分级审批的通知》。环境影响评价,是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估,提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施,进行跟踪监测的方法与制度。根据法律,由于高速公路项目投资额较大,对环境影响重大,因此都需要委托具有专业资质的单位出具项目环境影响评价报告。报告一般包含以下内容:建设项目概况、建设项目周围环境现状、对环境可能造成影响的分析和预测、环境保护措施及其经济技术论证、环境影响经济损益分析、项目实施环境监测的建议、环境影响评价结论。对于项目投资方(或项目公司)报送的环境影响评价报告,按照法律,实行二级审批制,由国务院国家发改委核准的项目或者列入《国家环境保护总局审批环境影响评价的建设项目目录》的项目由国家环保局总局审批。除此之外的项目由省级环境保护行政主管部门审批。

高速公路项目投资方(或项目公司)在完成环境影响报告书后,应当举行专家论证会、听证会,并就项目环境影响评价对公众予以公示,听取公众的意见。并在报批时,附送论证、听证、公示情况材料。环评报告审批部门审查上述资料并认定符合我国法律规定后,作出审批决定并书面通知项目投资方(或项目公司)。

(三)省级交通主管部门对高速公路项目的专业审查意见

对于高速公路项目投资而言,交通主管部门是其行业主管部门,因此由交通部门出具的行业意见就极为重要了。交通部门的行业审查主要有两类,一是对项目可行性的专业审查,二是对项目工程初步设计文件的审查。

项目在建设初期,一般会由具有专业资质的部门制定工程可行性研究报告或者项目建议书。在项目申请核准立项前,首先应当由行业主管部门即交通部门牵头组织交通、发改部门以及专家、沿线政府主管交通的职能部门对投资方报送的工程可行性研究报告或者项目建议书进行审查,出具专家审查会议会议纪要或者其他书面审查意见。

同时,投资方应当组织具有专业设计资质的设计单位对工程进行初步设计。就高速公路项目而言,主要是由交通设计院等单位组织设计。主要流程如下:第一步项目投资方(或项目公司)委托设计单位对项目进行设计;第二步设计院在规划的范围内进行勘探,并提供勘探报告;第三步由省级公路局组织投资方、沿线各及政府及专家、设计单位对外业勘探进行验收,并发出验收会议纪要;第四步设计单位根据外业验收结果进行内业设计;第五步设计单位和投资方出版初步设计文件交交通主管部门审查;第六步市级交通局对初步设计文件进行初审,并向自治区公路局报初审意见;第七步省级公路局组织专家、投资方及沿线政府、相关部门进行初步设计审查,若初步设计有审查后有调整,则由设计单位补充设计文件及图纸;第八步省级交通部门批复设计文件及初步设计概算。

在上述程序中,投资方需要取得的政府许可性文件有两个,一是对项目初步测量外业验收的专家审查会议纪要。二是对项目工程两阶段初步设计文件的审查批复文件。这两个文件及之前的工程可行性研究报告或者项目建议书专业审查意见等三个文件构成了高速公路项目交通主管部门行政许可的必要条件。

三、水土保持、地质灾害、防洪、压覆矿产、文物保护等高速公路投资建设所需其他行政许可性文件的办理

由于高速公路项目投资数额巨大,投资周期较长,因此所需的行政许可性批文较多,除了建设用地预审、环评报告审批、交通行业审查意见及城市规划审批意见(或有)等主要的批文外,还需要通过其他政府部门办理其他行政许可性手续。这部分许可批文,有些是依据国家法律规定办理的,也有些是根据项目所在地地方性法规规定而办理的。就高速公路项目而言,主要有以下这些类别。

(一)水利部门对项目水土保持方案报告书的批复

如果高速公路建设项目会对沿线可能造成水土流失的,都需要编制水土保持报告书,并经过水利部门的审批。该项审批的主要法律依据是《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国水土保持法实施条例》、《开发建设项目水土保持方案管理办法》、《开发建设项目水土保持方案编报审批管理规定》以及各省市、自治区地方性法规。

按照法规规定,项目投资方(或项目公司)按照投资项目的不同,分别按照如下时限完成报批程序:1、政府投资的审批制项目,在项目可行性研究报告审批前完成水土保持方案报批手续;2、企业投资的核准制项目,在提交项目申请报告前完成水土保持方案报批手续;3、企业投资的备案制项目,在办理项目备案手续后,工程开工前完成水土保持方案报批手续。由于高速公路项目本身的性质,应当属于核准制项目,因此,应当在向发改委提交项目申请报告,申请立项核准时完成水土保持方案的审批。

在审批机关的确定上,一般按照项目核准部门的级别确定项目水土保持方案审批级别。如果高速公路项目有省级发改委核准立项,则应当同样报请省级水利部门审批项目水土保持报告。

项目投资方(或项目公司)办理水土保持报告审批需要经过如下程序:1、委托具有专业资质的水利勘察设计单位(水利设计院等)完成项目水土保持方案报告书(送审稿);2、向有审批权的水利部门报送开发建设项目水土保持方案审批申请文件并附送编制的项目水土保持方案报告书(送审稿);3、项目投资方(或项目公司)配合水利部门对报告组织专业技术评审并召开技术评审会,根据评审意见修改报告书,形成水土保持方案报告书(报批稿)4、水利部门的技术评审组对报告(报批稿)进行复核;5、水利部门根据项目是否符合水土保持法规及其它国家政策规定,技术评审组出具的复核意见以及水土保持方案报告书、项目水土流失防治责任范围确认函、水土保持工作承诺书等材料最初审批意见;6、符合审批条件的,水利部门签发批复意见并送达项目投资方(或项目公司)及高速公路沿线水利部门和发改、交通等其他有关职能部门。

(二)项目地质灾害危险性评估报告备案

按照我国法律,在地质灾害易发区内进行工程建设应当在可行性研究阶段进行地质灾害危险性评估。高速公路项目如果在划定的地址灾害易发区域内建设,就应当到项目所在地的国土资源部门办理地质灾害危险性评估报告的备案。该项备案许可办理的法律依据是国务院颁布的《地质灾害防治条例》及国土资源部《关于加强地质灾害危险性评估工作的通知》

该项行政许可的办理机构是项目所在地的国土资源部门。该项备案办理流程如下:1、投资方(或项目公司)委托具有国家地质灾害危险性评估资质的地址勘察单位(地质勘查设计研究院等)编制地质灾害危险性评估报告书。2、组织地地质灾害专家对编制的地质灾害危险性评估报告书召开专家评审会,并作出书面的专家评审意见。3、投资方(或项目公司)向国土资源部门报送备案申请资料,包括:地质灾害危险性评估备案申请登记表、地质灾害危险性评估报告、地质灾害危险性评估报告专家评审意见、评估单位资质证书、编制评估报告委托合同等。4、国土资源部门对报送的资料进行接收,对不符合标准的材料要求补充完善。5、如果资料符合条件,由国土资源部门对全部资料进行审查,如果符合有关法规,则予以备案并在备案表中加盖备案章,完成备案程序。

(三)、高速公路跨河桥梁防洪影响评价报告审批

按照《中华人民共和国防洪法》的规定,在洪泛区、蓄滞洪区内建设非防洪建设项目,应当就洪水对建设项目可能产生的影响和建设项目对防洪可能产生的影响作出评价,编制洪水影响评价报告,提出防御措施。建设项目可行性研究报告按照国家规定的基本建设程序报请批准时,应当附具有关水行政主管部门审查批准的洪水影响评价报告。在蓄滞洪区内建设的油田、铁路、公路、矿山、电厂、电信设施和管道,其洪水影响评价报告应当包括建设单位自行安排的防洪避洪方案。建设项目投入生产或者使用时,其防洪工程设施应当经水行政主管部门验收。由于高速公路项目一般公路里程较长,如果项目跨越了洪泛区、蓄滞洪区,那么则需要办理该项审批,具体程序是:1、委托具有专业资质的水利勘察设计部门出具项目洪水影响评价报告,2、组织专家对评价报告予以审查。3、向水利部门报送报批材料,包括建设项目洪水影响评价报告审查申请书,项目的可行性研究报告或项目建议书及初步方案,建设项目洪水影响评价报告及专家审查意见,防洪避洪方案和应急措施以及项目涉及第三方的协调意见书或承诺书等,4、水利部门完成审批后,由水利部门发送批文给项目沿线政府水利部门以及投资方(或项目公司)。

(四)建设项目是否压覆矿产资源审批

压覆矿产资源是指因建设项目实施后导致矿产资源不能开发利用。但是建设项目与矿区范围重叠而不影响矿产资源正常开采的,不作压覆处理。为了避免建设项目压覆国家重要的矿产资源,导致国家资源的浪费,因此,投资需要占用土地的建设项目,必须先查明是否压覆国家重要的矿产资源。此项审批的主要法律政策依据是《中华人民共和国矿产资源法》、《矿产资源登记统计管理办法》、《国土资源部关于规范建设项目压覆矿产资源审批工作的通知》、《国土资源部关于进一步做好建设项目压覆重要矿产资源审批管理工作的通知》。

按照上述文件的规定,取得该项批文的程序是:1、由项目投资方(或项目公司)委托有地质勘查资质的单位(如地质勘查设计院)对拟建工程所在区域内的矿产资源分布和矿业权设立情况进行勘测调查。2、由设计单位按照《建设项目压覆矿产资源情况调查报告编写提纲》(试行)要求编写编制建设项目压覆矿产资源情况调查报告。3、由省级矿产资源储量评审中心组织具有矿产资源储量评估执业资格的专家小组对报告进行评审并出具专家评审意见。4、准备报批申请文件,包括对建设项目压覆矿产资源情况进行调查审查的申请报告,委托地质勘查单位开展建设项目压覆矿产资源情况调查委托书,地质勘查单位对编制的建设项目压覆矿产资源情况调查报告的承诺书,若存在压覆矿产资源还应提交压覆矿产资源储量登记书(不存在则在报告中说明即可)。5、向具有审批权的国土资源部门报送报批申请文件,按照法律政策规定:建设项目压覆重要矿产资源由省级以上国土资源行政主管部门审批。压覆石油、天然气、放射性矿产,或压覆《矿产资源开采登记管理办法》附录所列矿种(石油、天然气、放射性矿产除外)累计查明矿产资源储量规模达到大型以上矿区的,或查明矿产资源储量规模达到大型矿区并且压覆矿产资源占三分之一以上的,由国土资源部负责审批。6、国土资源部门对承担建设项目压覆矿产资源调查单位的资质、调查范围、报送材料、评审专家资质、评审程序、评审结论等进行合规性审查,完成压覆矿产资源储量备案、登记和相关批复。7、对于压覆重要矿产资源的项目,进行备案、登记并上报国土资源部批准;对于压覆非重要矿产资源的项目,进行备案、登记和批复。对于没有压覆矿产资源的项目,进行备案和复函。其中:重要矿产资源指国家规划矿区,对国土经济具有重要价值的矿区和《矿产资源开采登记管理办法》附录中34个矿种的矿产资源储量规模在中型以上的矿产资源,其它情形的矿产资源为非重要矿产资源。

(五)项目范围文物保护请示及文物部门的批示

按照我国《文物保护法》规定,因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的,必须保证文物保护单位的安全,并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准,在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意。在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程,不得破坏文物保护单位的历史风貌;工程设计方案应当根据文物保护单位的级别,经相应的文物行政部门同意后,报城乡建设规划部门批准。由于高速公路项目占用的土地面积较大,因此项目建设中的文物保护就显得极为重要。由于文物保护具有专业性,因此,在项目投资核准过程中,投资方(或项目公司)应当做好以下方面的工作。第一、向项目所在地文化局、文物局报送对项目建设范围内文物情况进行核实的申请报告。第二、配合文物保护部门对范围内的文物进行调查并制定保护措施。第三、由省级文物局对项目建设范围内文物保护工作提出要求及保护措施。第四、由投资方(或项目公司)与文物保护部门签订文物保护协议,约定在建设过程中如发现文物则由专业部门采取保护措施,防止文物受到损害。

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