BOT项目特步经营是国际通行的一种重大建设工程项目融资建设模式，它是“建设—经营—移交”这三个英文单词第一个字母的缩写。建设、经营、移交这三个词汇，也非常形象而全面的描述了这种特有的项目投融资形式的三个阶段和步骤。由于BOT模式，以项目经营权阶段性、期限性让渡，并以一定期限的经营收益来确保投资者合资收益的方式，从而大大降低了项目业主的投资风险和前期资金投入的压力。因此，在世界很多国家政府投资项目，如高速公路、污水处理、环保工程等社会公益性基础设施建设中较多采用这种模式。而随着《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（新36条）的颁布实施，我相信研究该制度对于促进我国民间投资健康发展具有非常重大的现实意义。

一、“不求所有、但求所用”的BOT模式是对我国公有制为主的经济体制与民间投资私有化性质的最佳调和

改革开放以来，我国也在部分基础设施和公益性项目上采用了BOT模式，但是总的来讲，由于对民间投资领域和范围的政策性限制，该模式适用的范围不广，且部分是用于管理较为规范和成熟的外资项目。国内民间投资采取BOT模式进行建设，政府还采取控制态度，只在高速公路、城市供水、供热等国有投资外的少数非主要投资项目上采用。但是，随着“科学发展观”理念的逐步深入，我国近年来低碳环保产业的迅速发展，在地方政府推行垃圾无害化处理，节能环保，风能、光能及生物能源发电等方面，BOT模式也逐渐被大量采用。虽然，国家在不断鼓励民间投资的发展，但是由于我国目前的政治制度和公有制为主的经济体系。国家依然要确保自己对关系国计民生行业的控制。民间投资的私有化性质与国有经济仿佛存在一定的矛盾。而BOT制度却很好的调和了二者的矛盾，该制度最大特点就是实现了项目所有权和经营权的分离。站在投资人角度，“但求所用，不为所有”，其可以用较长的特许经营期限实现前期投资回收和较高收益的稳定回报；而站在国家角度讲，项目的所有权始终为国家所有，而国家在享有使用权的同时，又避免了大量资金投入这些建设领域的经济压力，实现了经济效益和社会效益的双丰收。

因此，随着国家对民间投资政策的逐步放宽，特别是随着２００４国务院关于《国务院关于投资体制改革的决定》放宽了对民营资本投资领域范围。而2010年颁布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（新36条）更是将民营资本投资的渠道和领域进一步拓宽，并且少见的用“鼓励和促进”等字眼来明确政府对民间投资的态度。结合这种模式的特点和我国国情，可以预见BOT模式将在我国民间投资领域具有巨大的发展空间。

二、新36条颁布后给民间投资以及BOT特许经营模式带来的发展空间

由于BOT模式使得国家与投资人处于互利共赢的局面。非常符合我国的政治制度及鼓励民营资本快速健康发展的政策需要。我认为，随着新36条的颁布实施，特别是国家投资管理部门和各大部委关于新36条具体实施细则的细化性政策出台，民间投资将逐步从现有的少数领域扩大到基础产业、基础设施、市政公用事业、政策性住房建设、社会事业、金融服务、商贸流通、国防科技工业。而结合BOT模式本身的特性，我认为在未来短短几年内，在我国以BOT模式投资建设的项目范围将从现有的高速公路、新能源、城市供水、无害化处理等少数项目，逐步扩大到新36条中鼓励民间资本进入的大多数领域，将有更多的铁路、港口、机场、水利水电、发电站、石油天然气田、矿山、公交、物流中心、市政设施、公共租赁房、医院、养老院、学校、图书馆、博物馆项目将会尝试以BOT模式来建设。这样一是地方政府放心大胆的放宽限制鼓励民间投资的介入，提升了国家的总体经济实力，丰富了社会公众的物质文化生活。二是确保了我国社会主义公有制为主的经济体制。

三、BOT特许经营模式的法律特性及律师参与的必要性

尽管，BOT特步经营模式在国外已经被大量采用，但是由于中外政治经济制度的不同，在我国的BOT模式将具有更多的中国特色。再者，BOT投资项目一般由于特许经营期限较长，加之其论证、投资、建设阶段将与一般的项目投资具有较大不同，需要投资方与政府、施工方、运营方多个参与者签订大量的法律文件，因此相对其他项目，BOT投资项目的复杂性、艰巨性就显得尤为突出，根据本律师的经验，特别是项目核准及项目融资方面将是整个项目建设中的难点。

由于BOT投资项目本身的特性，在项目整个投融资过程中，项目投资方就非常有必要聘请建设施工方以外的投资、融资、财务、法律人士参与其间，特别是律师作为法律专业人士，将对项目投融资的整个过程进行全程介入，尽可能的规避项目漫长的，长达数年、数十年的投资、建设、经营、移交过程中的法律风险，使得BOT项目运行过程始终处于稳定发展过程中，确保投资方的尽快收回投资，获得丰厚的收益。而相对律师行业来讲，BOT项目本身的投资额度巨大，投资周期很长，为这类项目提供全程法律顾问服务，将不仅为律师提供一个综合业务提升的机会，也将为律师事务所带来稳定的收益。

四、对BOT特步经营项目运行模式的法律剖析

由于BOT模式在我国的的发展时间不久，因此还很难对其长达数十年运营期限的法律风险及律师的全程法律操作过程进行详细的总体性、实务性描述，本律师就结合曾经参与的国家西部大开发重点项目——内蒙古准格尔至兴和煤炭运输高速公路项目（以下简称“准兴高速项目”）对BOT模式做简单的剖析。该项目系自治区“十一五”规划及西部大开发重点项目，西起鄂尔多斯市准格尔旗大路，终点止于乌兰察布市兴和县。全长264.82公里，总投资估算114.9亿元。该项目从2006年6月开始筹备，用近一年时间完成了项目前期核准及全部政府批文的办理，并于2007年4月开工建设，目前项目正在建设中。

本律师作为准兴高速项目投资方、项目公司的法律顾问、总裁助理，从2006年开始，参与了该项目的项目公司组建、前期筹备、政府批文办理、招投标、前期施工等项目管理和法律服务工作。我认为“以管窥豹，可见一斑”，最能体现BOT模式整体特点的就是BOT项目特许经营协议，即BOT协议。该协议一般由投资方或项目公司与当地政府签订。是对项目建设、经营、移交三个期限各方权利义务的一个总体性法律文件。在项目法律与政策性支持的全部法律文件中，该协议与政府发改委立项核准批文、环境保护部门的环评报告批文、国土资源部门的土地使用权批文（或规划部门的规划许可）、行业主管部门的行业审查批文、建设部门的施工许可等具有同等的法律地位。下面将通过对BOT协议内容的法律剖析，简单介绍BOT特许经营模式的基本特点。

（一）项目的签约方及项目概况和建设背景

1、BOT协议的签约方一般为政府与投资方。这里需要注意的是，签约政府方（甲方）应当与项目立项核准所需的政府一致，或者由有权签署协议的政府授权下级政府签订，方具有法律效力。就准兴高速项目而言，由于该项目按照国家发改委《企业投资项目核准暂行办法》是由内蒙古自治区核准建设，因此BOT协议由内蒙古自治区政府授权项目所在地的地市级政府签订。对项目投资方（乙方）来讲，并没有限制性规定，可以由项目投资方或者项目公司来签订。从规避法律风险的角度讲，一般可以由投资方先注册成立项目公司，再由项目公司来与政府方面签订BOT协议，尽量避免由投资方直接签约。

2、对于项目概况和背景应当做简单的叙述。分别就项目名称、项目投资额度、期限、意义等做简单叙述。特别需要注意的是，对于该项目如何确定为以BOT方式投资建设，由哪级政府确定等问题，在此应当做详细叙述。特别是国家目前对BOT项目投资方实行招投标确定制度，对确定投资方的过程和合法性也要做叙述。

（二）特许权的内容、方式及期限

1、特许权的内容是投资方对项目享有的权限，一般包括建设权、收益权、管理权、经营权以及其他附属权利（比如准兴高速公路项目在道路通行收费权外的附属设施如高速公路服务区的经营权等）。这里特别要明确二点：第一、政府对投资方的特许权必须是排他的、独占的，政府不得在一定范围和期限内再特许其他投资方建设同等、同类项目，以免影响现投资方的收益。第二、投资方享有的收益权应当享受政府税收及其他优惠政策的扶持和保护，并且随着物价的增长，收益方式应当予以适当调整。

2、特许权的方式一般就是前期建设、中期运营和最后移交三个阶段，这里要注意第一、特许权的方式政府不得擅自改变，不得改变为非BOT的其他方式，如建设—转让（BT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式.

3、特许权的期限一般为20—30年居多，针对不同项目的特性而异。特许权的期限如果延长可以确保投资方的投资能够安全收回且获得丰厚的收益。如果对于收益率较低的项目，可以协商延长特许权的期限。需要注意的是第一、由于项目建设期没有收益，因此，投资方可以和政府协商，将建设期与特许权期限的区别明确，如果出现建设延期等也要顺延特许经营期限，以便确保投资收益。第二、如果特许经营期限到期后没有收回投资，投资方可以要求再延长特许期限，避免出现投资亏损。

（三）项目所有权和经营权

项目的所有权和经营权分离是BOT模式的基本特征，因此协议中要对两项权利属性予以明确。一般而言，BOT项目在特许经营期限内的所有权和经营权均属于投资方，期限到期后该项目的所有权和经营权则移交给政府。这里需要注意以下几点：第一、政府不得擅自对特许期限内的项目予以征收、收归国有，不得侵犯投资方的合法权益。第二、政府和其他方需要使用项目时应当遵守投资方的管理规定或征得同意。第三、特许权的转让、担保、出租。一般而言，投资人是有权对项目自由行使所有权、使用权的，但是鉴于BOT项目特殊性，一般会做如下特殊规定：1、特许权中的投资建设权由于涉及到BOT项目的根本性问题，因此政府是不许随意转让的，如果投资方需要转让则属于合同重大变更必须经过政府许可。这里需要注意的是，投资方如果以项目公司与政府签订BOT协议，那么项目公司的股东即投资方，如果投资方通过股权转让的方式出让项目公司股权，其实也属于项目投资建设权的转让，对此协议中也有必要予以明确。2、特许权中的经营权属于投资方的合法权益，一般对此限制较少，政府是许可经营权转让的，特别是项目附属的权益可以转让一般由投资方自行决定，比如准兴高速公路中公路服务区的经营权等。3、项目的担保和出租。由于特许经营一般具有收益性，因此投资方可以收益权作为担保的方式，由于这种担保会导致特许权的投资人发生实质性变化，因此，一般担保需要政府同意。而项目部分设施或有的出租权，则政府限制性较少，可以由投资人自行决定。

（四）项目的工程建设

BOT项目运作的开端是工程建设，工程建设的顺利与否决定了其后经营和移交问题，因此工程建设是整个项目运行的控制性、关键性环节。这部分应当包含以下内容：

第一、工程施工的一般性规定，比如工程名称、难易程度、施工图包含的项目及所需施工、设计、监理单位的资质等级要求。第二、工程质量控制，包括质量由当地政府建设主管部门工程质量监督部门监管。政府有权派出代表对工程质量进行监督。第三、工程建设期限和竣工验收，工程建设所需的大概时间应当明确，完工后竣工验收的程序一般应当由投资方向甲方提出，有甲方组织验收。工程建设这部分的内容主要由投资方聘请的工程管理人员负责把关，一般在此部分的法律风险较低。

（五）投资建设期间双方的权利和义务

这部分是对双方各方权利义务的综合性约束，因此，意义非常重大。投资方及律师应当对此部分予以高度的关注。

1、政府方的权利和义务

（1）在政府管理权限内负责对投资方的投资建设运行整体过程进行管理的权利。

（2）负责办理本级政府权限范围内的，投资方报送的项目核准立项、环评、土地、规划、施工等政府许可申请，确保项目投资的合法性，以及其他配套设施的建设。

（3）负责协调项目建设用地的征用及补偿工作。政府应当成立土地征用领导机构，负责配合投资方开展项目建设用地范围内的土地核实、勘察定界、征收补偿、电力通信、房屋拆迁等，所涉及的政府收费应当予以减免。

2、投资方的权利和义务

（1）负责办理项目投资建设所需的全部法律、政策性政府许可及批文。BOT项目此类工作内容极为庞杂，就准兴高速公路项目而言，需要办理的批文及许可约80余件。主要包括以下几类：第一、项目投资核准立项类，如地方政府发改委局立项核准初审意见，省级政府发改委项目核准立项批文，项目建设省级政府意见。第二、交通厅局作为行业主管部门的许可，如地方政府交通局工程项目专家审查意见，地方政府工程审查意见及报送上级审查申请报告，交通工程初测外业验收，工程初步设计和施工的批复，重大桥梁建设意见。第三、环保部门环境影响验收评估，如项目环境保护初步审查意见，环评报告专家审查会纪要，省级环保部门环评报告批复。第四、项目建设用地审批文件，如项目建设用地初步计划意见，地方政府建设用地审查初步意见，省级政府国土资源部门建设用地预审意见，林业用地预审意见及用地许可。第五、其他行业部门审批文件，如建设部门的施工许可，项目法人资质审查意见；国土资源部门的地质灾害危险性评估备案，未压覆已查明重要矿产资源的函；水利部门的工程水土保持方案报告书的批复，跨河桥梁防洪影响评价报告；文物保护部门的项目建设范围内文物保护方案及意见。当然投资项目的性质不同，所需的政府批文及行政许可范围有差异，但是最为基本的是发改委的项目核准文件，城市规划部门的规划许可文件，国土资源部门的土地预审及土地使用权许可，环境保护部门的项目环境影响评价审批文件，建设管理部门的施工许可及法人资质审查。其他政府批文则根据项目性质而有差异。

（2）投资方应当负责项目全部建设资金的筹集落实，并按照工程进度注入资金完成工程建设，并承担费用和风险。

（3）投资方应当选择合格的，具有资质的承包商并签订施工合同。竣工结束后应当负责项目正常运营。

（六）项目经营

项目投资方对项目经营享有自主权，因此，对经营权的约定主要是政府对运营收费标准和模式的约定。需要注意以下几点：一是约定收费数额、期限和收费方式，如果收费需要审批的则在协议中约定待审批后确定。二是收费的调整机制，由于BOT项目经营期限较长，因此，收费最好不要一刀切，最好预先确定价格的调整机制及调整原则，符合哪些条件可调整？调整的幅度、范围和程序等都需要约定清楚。三是对于项目经营期间的特定管理，如高速公路的路政管理等，则需要政府有关部门负责，而非投资方负责。一般对此部分的约定应当较为原则，不宜过细，待项目建成后再另行签订运营协议予以补充。

（七）项目移交

BOT项目最终需要将项目所有权和经营权移交给政府，因此移交也需要明确。在此方面主要是移交的标准问题，因为项目特许期限较长，必要的使用损害是不可避免的，因此合理的损害不能算作投资方违约。对于附属设施，如果不在BOT项目范围内，则属于投资方的私人财产，这部分如果移交给政府则需要政府予以评估，按照评估价格给投资方适当的补偿，对需要评估的不在移交范围内的财产应当予以明确。

（八）违约责任及争端解决机制

由于BOT协议签约方是政府，因此，对双方可能出现的违约一定要约定明确。对政府一方而言，主要是政府擅自终止合同，收回项目，因此，对这种行为要约定按照投资额的一定比例承担违约责任。对投资方而言，则违约风险较大，主要在建设阶段，如资金不到位等都导致项目无法顺利进行，也可以按照一定比例约定违约金。再者，就是这类项目由于涉及到政府行为，在争端解决上，考虑到我国目前的司法环境，投资方处于不利地位，因此，建议可以采取向权威仲裁机构申请仲裁的方式来解决纠纷而非传统的诉讼方式。

BOT特许经营模式的总体特征就是上述的几部分内容，由于这种模式涉及的法律体系较为庞杂，因此，本文只是结合BOT项目所有法律文件中最为核心的基础性文件——BOT协议的主要内容作了简单介绍。随着新36条的进一步事实，民间投资的范围将更加宽广，律师参与BOT项目法律实践的机会也将大大增加，这也将会不断补充律师行业对该项制度的法律实践经验的积累，希望我的管窥之见能够对律师同行有所启示。