论罪刑法定原则中从旧兼从轻原则的适用范围

　凌玉成律师

　（我国1979年刑法里并没有规定刑法基本原则，我国１９９７年修正的刑法第3条至第5条明确规定了三项刑法基本原则,即罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪责刑相适应原则。从旧兼从轻原则是罪刑法定原则的重要组成部分，其适用范围存在着“广义”与“狭义”之分,广义的从旧兼从轻原则适用范围不仅包括未经审判或者判决尚未确定的行为,也包括裁判己经确定或正在服刑,甚至包括服刑完毕的行为。对从旧兼从轻原则中“从轻”的广义理解的观点代表了未来刑事立法的方向。）

关健词：刑法基本原则　罪刑法定原则　从旧兼从轻原则　适用范围

一 刑法的基本原则

　刑法基本原则问题是刑事立法和刑事司法的一个带有根本性的问题。1979年《中华人民共国刑法》里并没有规定刑法基本原则,但是该部刑法颁布之后,刑法基本原则作为一个重大理论问题,引起了刑法理论界和实务界的高度关注和重视。在刑事立法上,为了解决定罪和量刑的问题,需要制定出各种不同的法律原则,在刑事司法中也必须遵循这些原则。但是,并非每一个法律原则 都是刑法的基本原则,在诸多的原则中,只有那些对刑法的制定、修改、补充具有全局性意义,并且在刑法的全部规范体系中具有根本性意义的原则,才能成为刑法的基本原则,贯穿于全部刑法规范中。而且刑法的基本原则必须体现我国刑事法制的基本性质和基本精神, 具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义。

　　如前所述,由于刑法基本原则是贯穿于全部刑法规范和刑法适用的准则,是刑法基本性质、基本特点 基本思想的集中体现,无论对于刑事立法和刑事司法而言,刑法的基本原则都是具有十分重要的促进其发展和完善的积极作用和意义。基于此,经过长期酝酿修订而面世的1997年刑法,在其第3条至第5条明确规定了三项刑法基本原则,即罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪责刑相适应原则。但有的刑法学者根据对刑法基本原则含义与特点的理解,并结合我国刑法的规定,认为我国刑法的基本原则除了刑法明文规定的罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪责刑相适应原则三项原则外,还应当包括罪责自负原则和主客观相统一的原则,其实我国刑法的基本原则应当是五项基本原则,而不是三项基本原则。

二 罪刑法定原则

　　所谓罪刑法定原则,就是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”这一来自拉丁文中的法律格言是对罪刑法定含义的高度概括。罪刑法定原则可分为绝对的罪刑法定原则和相对的罪刑法定原则。绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则,它要求犯罪和刑罚的法律规定,必须是绝对确定的。司法机关和司法人员只能被动地执行法律,而没有任何自由裁量的权力。相对的罪刑法定原则则是一种较为灵活的原则,是对传统的绝对的罪刑法定原则的修正。从当今世界各国的刑事立法和司法来看,早期的绝对的罪刑法定原则已经受到严峻的挑战,代之而起的是相对的罪刑法定原则,成为各国刑法改革的发展方向。

罪刑法定原则的基本要求是,首先,犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定,不允许法官自由擅断,即法定化。其次是对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果,都必须作出实体性的规定,即实定化。再次是刑法条文必须文字清晰,意思确切,不得含糊其词或者模棱两可。

刑事立法上的罪刑法定原则要付诸实现,有赖于司法机关实际的执法活动,这种执法活动所贯穿的“有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则,正是罪刑法定原则对司法活动的基本要求。从我国目前的司法实践来看,切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意正确认定犯罪和判处刑罚,以及对于刑法规定不够具体的犯罪,司法机关通过作出正确的司法解释,以指导具体的定罪量刑活动。

三 从旧兼从轻原则

　　从旧兼从轻原则是罪刑法定原则的重要组成部分，为当代刑法学理论所肯定，各国刑法都予以明确的规定。从旧兼从轻原则中，“从轻”的适用对象存在广泛与狭义的不同理解有。梳理、比较其区别，对于深刻理解这一原则，具有重要的意义。　

　　狭义的从旧兼从轻原则适用对象是指：新的刑事法律原则上不适用于其生效之前发生的,未经审判或者判决尚未确定的行为;但是,如果新法不认为是犯罪或者处罚较轻的情况下,适用新法。例如,我国修订后的《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,依照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律己经作出的生效判决,继续有效。”

广义的从旧兼从轻原则适用对象是指：新的刑事法律原则上不适用于其生效之前发生的,未经审判或者判决尚未确定的行为,以及裁判己经确定或正在服刑,甚至包括服刑完毕的行为；但是,如果新法不认为是犯罪或者处罚较轻的情况下,适用新法。其典型的立法例是俄罗斯联邦刑法典的规定,该法第10条规定：“规定行为不构成犯罪,减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律,有溯及既往的效力,即适用于在该法律生效之前实施犯罪的人,其中包括正在服刑的人或己经服刑完毕但有前科的人。规定行为构成犯罪,加重刑罚或以其他方式恶化犯罪人状况的刑事法律,没有溯及既往的效力。如果犯罪人因为犯罪行为正在服刑,而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚,则应在新刑事法律规定限度内减轻刑罚。”可见,在俄罗斯,从旧兼从轻原则不仅适用于未经审判或者判决尚未确定的行为,而且还适用于裁判己经确定或正在服刑的行为,甚至还包括服刑完毕的行为。这也是到目主前为止,在立法上规定从旧兼从轻原则的 从轻”的适用对象最为广泛的国家。这种立法例是俄罗斯制定这部刑法典所依赖的立法思想所必然导致的结果。俄罗斯学者在谈到该刑法典的立法思想中,明确地指出,“该法典承认,人是文明世界中的最高社会价值,"且“新的刑事立法坚决贯彻民主化和人道主义原则。”正是在这种立法背景之下,使得俄罗斯在从旧兼从轻原则上采用了最为人道的立法模式。这反过来也说明一个问题,立法指导思想越是强调人道主义的国家,从旧兼从轻原则中“从轻”所适用对象就越为广泛。

四 从旧兼从轻原则的适用范围

　　从旧兼从轻原则的适用范围也存在着“广义”与“狭义”之分,其“广义”与“狭义”不仅体现了“从轻”适用范围的差别,更为重要的区别是,体现了不同的立法价值取向。

　　根据狭义的理解,“从轻”所指向的行为对象只是限于“未经审判或者判决尚未确定的行为”,而对于裁判己经确定以及导致行为人正在服刑的犯罪行为则不发生作用。例如,行为人甲在1997年刑法生效之前,进行了长途贩运活动,该行为根据当时的法律,构成投机倒把罪,并且被判处了一定期限的监禁,监禁期延续到1997年12月20日结束。根据修订后的刑法,该长途贩运行为并不构成犯罪。在新刑法生效之后,还在服刑的甲根据新的《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则要求将其释放。但由于我国新《刑法》第12条第1 款规定的从旧兼从轻原则的同时,第2 款明确规定“本法施行以前,依照当时的法律己经作出的生效判决,继续有效。”

　　我国1979年《刑法》中规定的相当的一部分的罪名,在新的《刑法》中被取消。这些罪名包括：为造、倒卖计划供应票证罪；组织、领导反革命集团罪；组织利用封建迷信、会道门进行反革命活动罪；反革命破坏罪；反革命杀人、伤害罪；非法管制罪等等。根据新《刑法》第12条第2 款的规定, 在新刑法施行以前,构成这些犯罪并正在服刑的人,就算其行为并不构成新刑法的其他犯罪,同样也不应将其提前释放。因为根据我国刑法,有关溯及力的理论不能适用于己经发生法律效力的裁判所指向的行为,当然更不适用于己经服刑完毕的犯罪行为。

　　应当注意的是,虽然我国刑法规定,“依照当时的法律己经作出的生效判决,继续有效。”但在司法实践中,对于己经生效的判决,也在一定程度上参照这一原则理解。例如,一被告人1996年因盗窃人民币3万元（非盗窃金融机构或者珍贵文物）被判决死缓,新刑法生效后的死缓期间,又因故意伤害罪被判有期徒刑一年,依新法应执行死刑,但最高人民法院没有核准。理由是依现行刑法,被告的盗窃行为最高只能判处无期徒刑,而该省司法机关依照1998年3月17日起施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的授权,规定盗窃人民币3万元属“数额巨大”,最高刑仅为10年有期徒刑。因此,将被告人判决死缓的基础己经大大减低,加之故意伤害罪情节较轻,为维护被告人的合法权益,本着有利于被告人的原则,不宜执行死刑。本案中,被告人因犯盗窃罪,依旧刑法判处死刑,缓期2年执行的刑罚,属于“己经确定的判决。”根据我国新《刑法》第12条第2 款的规定, 新刑法本来是不应该溯及适用于“己经确定的判决。”但是,最高人民法院还是拒绝核准对该罪犯执行死刑,其做法的实质就是将新法适用于己经生效的判决。可见,在我国司法实践中,对于己经确定的判决,从旧兼从轻原则有时也会得以适用。

　　当然,由于我国刑法明确规定的判决或者正在服刑的案件,即使新刑法不认为犯罪或处刑较轻,也不能改变原来的判决,因此,上述判决难免会招人非议。但至少我们可以看到,在我国的司法实践中,确实存在着从广义的角度理解“从轻”原则适用范围的情况。更为重要的是,从公平与人道的角度来看,最高人民法院的做法是在更高层次上体现了人道与正义的要求,是实质正义对形式正义的矫正。同时,从这个案子我们也可以看出,我国刑法对溯及力所采用的狭义理解存在一定的局限性,还不能最大限度地体现人道主义要求。

　　广义地理解从旧兼从轻原则的适用范围,“从轻”所指向的对象即包括尚未生效的判决所指向的对象,也包括裁判己经生效的判决所指向的行为。也就是说,根据广义的理解,凡是根据新刑法及其单行刑法、附属刑法的规定,行为人根据旧刑法应该享有的权利被取消,或者将承担较多的责任,无论相应的行为是尚在审判中还是相关判决己经发生法律效力,新的刑法典、单行刑法、附属刑法都不能溯及既往。上述俄罗斯联邦典刑法就是采用广义理解最为典型的立法模式。除此之外,还有其他一些国家与地区也采用同样的立法模式。如西班牙刑法典和我国澳门刑法典都规定若新法比旧法为轻,则新法具有溯及既往的效力,这种溯及既往的效力,不仅适用于未生效的判决,也适用于己经生效的判决,还包括正在执行的处罚。

　　狭义与广义地理解从旧兼从轻原则中“从轻”的适用范围,在价值取向上存在区别。主张狭义理解的观点强调的是生效判决的既判力与司法的稳定性。主张广义理解的观点则更贯彻了有利于被告人的原则,体现了更高层次的人道主义。那么,哪种立法例更为科学,更好地代表了未来刑事立法的方向呢?本人认为广义理解的观点代表了未来刑事立法的方向。其理由是:

　　首先,“禁止溯及既往的法律”的本意就是为了贯彻有利于被告人的原则。这里所谓的“被告人”,我们必须作广义的理解,它实际上应该包括犯罪嫌疑人,被告人与罪犯,而不能机械地将它理解为仅仅是指被告人。也就是说,从旧兼从轻原则的“从轻”所适用的对象不仅应包括未生效判决所针对的行为,也包括己经生效的判决所针对的行为、己经执行完毕的判决所针对的行为。

　　其次,广义理解“从轻”的适用对象的观点更为充分地体现了人道主义。关于这一点,前苏联与俄罗斯联邦刑法的发展历史为我们提供了最好的说明。可以说从旧兼从轻原则中“从轻”的适用范围,体现了一国对于人道主义关注的程度。立法指导思想上越是注重对个体的关怀,越是强调人道主义的国家与地区,从旧兼从轻原则中“从轻”的适用范围就越大。

　　再次,应当正确地对待维护既判力与保护公民权益之间的关系。主张狭义理解从旧兼从轻原则中“从轻”适用范围的观点认为,只有采取狭义理解,不能再根据新刑法变更己经生效的判决或者己经执行完毕的判决,生效判决的既判力才不会削弱,司法的稳定才不会受到影响。但是,一个国家司法的稳定性并不是仅仅依靠个别判决来维持的。而且,在一个国家或者地区的法律己经规定了从旧兼从轻原则,“从轻”适用范围就应当包括了尚未判决的、已经判决的,甚至包括己经判决并正在执行或者己经执行完毕的案件的行为。在这样的情况下,司法机关根据该规定,对己经生效的判决作出修改,这样的做法完全不会损害司法的稳定,因为这样的修改也是根据国家的法律进行的。同时因为所谓的有条件地不执行生效判决,并不否认生效判决的既判力,并不是推翻原来的判决,而是以承认生效判决为基础,出于人道主义的考虑,不执行尚未执行的判决,所以根据新法的规定,将从旧兼从轻原则中“从轻”的范围适用到己经生效的判决,对尚未执行完毕的判决不予执行,是一种人道的,又不影响既判力原则的做法。

　　最后,社会危害性的变化是从旧兼从轻原则中“从轻”的适用范围采用广义理解的最终根据。一个行为应否受到惩罚,应该受到什么样的惩罚,归根到底是由其社会危害性所决定的。对从旧兼从轻原则“从轻”的适用范围采用广义理解,“从轻”所指向的对象包括己经生效的判决所指向的行为,甚至包括已经执行完毕的刑罚所引起的行为,其重要的理由是,己经生效的判决所指向的犯罪行为,其社会危害性随着社会的发展有所减弱,新的刑事立法才会减轻对其处罚。在这种情况下,继续按照旧法处罚,也就失去了正当的理由。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一一年三月六日

参考资料

１、刑法学总论

２、刑法疏议

３、法学研究

４、刑法概论