【案件基本信息】

1、判决书字号

（2014）洛龙行初字第64号洛阳市洛龙区人民法院行政判决书

（2015）洛行终字第17号洛阳市中级人民法院行政判决书

2、案由

行政许可纠纷

【律师受理及相关背景】

2014年10月22日，洛阳市涧西区甲物业小区业主委员会法定代表人到河南经源律师事务所向李捷律师咨询有关行政许可纠纷的法律问题，本律师在解答完相关问题及疑问后得到业委会的信任，该业委会法定代理人随即与本所办理相关委托手续。

【本案的法律路线图】

1、收集相关证据、调查事实情况后提起诉讼，一审被洛龙区人民法院行政判决驳回诉求后，再次收集相关证据并向洛阳市中级人民法院进行上诉，

2、研读起诉书、书写答辩状及其他相关法律文书；

3、行政许可的相关法律、法规及司法解释

【起诉状摘要】

原告：洛阳市涧西区甲小区业主委员会 地址：洛阳市涧西区甲小区院内

被告：洛阳市城乡规划局地址：洛阳市洛龙区开元大道 228号 电话： 0379-63225271

第三人：河南乙房地产开发有限 公司地址：洛阳市高新开发区河洛路乙高科大厦16楼

诉讼请求：

一、依法撤销被告作出的建字第410300201200069号建设工程规划许可证，并判令被告依法重新作出建设工程许可证确认建设项目为甲小区6号“物业社区服务”用房。

二、 被告承担本案一切诉讼费用。

事实与理由

2014年6月9日经原告依法向被告申请政府信息公开，要求对甲小区6号楼建设工程许可证予以公开并对该楼公开建设工公开建设工程规可证。被告公开的6号楼建设工程规划许可证编号为2008-333号，对建设项目名称显示：“甲小区6号社区服务用房（肆层）”并在许可证上公章注明“本证许可的建设项目未经本机关验收，不作为权属登记的依据。”该许可证建设规模为“1038平方米”，在2014原告起诉洛阳市房管局违法办证行政诉讼中，第三人提交了由被告办理的建字第410300201200069号建设工程规划许可证，在建设项目名称显示：“甲小区6号社区服务用房”，建设规模却改为”1025. 64平方米（肆层）”该证颁发日期为2012年2月17日。以上被告出具的二份许可证内容均违法。

首先，根据第三人报送的、由被告备案的建设工程规划图确认建设项目为甲小区6号“物业社区服务”用房。被告在办理建设工程规划许可证故意涂改为“社区服务”，严重违法。其次，在被告出具的(2014) 195号《关于甲小区业主反映涧西区甲小区相关建设项目调查处理情况的函》中，显示：“6号楼原规划批准方案为局部5层，”将规划图和许可证上明确4层，混淆为局部5层，且违法“按法律程序罚款后暂予保留。”根据《中华人民共和国城乡规划法》第四条、第四十条、第四十三条明确规定被告作出的建设工程规划许可证等行为均应当必须公示，被告审批第三人申请建设工程规划许可时应当符合提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料，出具建设工程规划许可证不得擅自变更和更改，被告行政行为严重违法。

综上所述，由于被告违法行政导致原告小区没有物业服务用房，至今无法正常提供物业服务，为此造成原告小区全体业主维权困难，根据《最高人民法院 关于执 行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第十二条规定，原告依法提起行政诉讼，以维护全体业主合法权益。请求人民法院在查明事实基础上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）之规定，准予所请，以维护国家法律尊严！

【答辩状摘要】

一、答辩人做出的颁发建字第410300201200069号号建设工程规划许可证的审批程序完全符合《中华人民共和山城乡规划法》《行政许可法》法律、法规的要求。

2008 年3月20日，第三人河南乙房地产开发有限公司与洛阳市国资源局签订《出让土地使用权出让合刚》，取得位于洛阳市涧西区周山路与瀛洲路交叉口41030401200100101号土地国有土地使用权，国有土地使用证为洛市国用( 2011)第04001770号，地类用途为城镇住宅用地。2008 年 5月20日河南乙房地产开发有限公司就拟建的“甲小区”项目依法向答辩人提出颁发建设工程规划许可证的申请。答辩人通过依法审查第三人所提交的相关申请资料，并按照建设工程规划许可的程序要求，谨慎审查，严格把关，依法向第三人河南乙房地产开发有限公司颁发了建设工程规划许可证，答辩人颁发建设工程规划许可证的审批程序完个符合《中华人民共和国城乡规划法》《行政许可法》等法律、法规的要求，原告诉称答辩人所颁发的建设工程规划许可证的内容违法，没有事实和法律依据。

二、原告诉求答辩人将甲项目6号楼变更为物业社区服务用房，没有法律依据。

根据《中共洛阳市委洛阳市人民政府关于加强社区建设和管理的若干意见》洛法【2011】25号文件的规定，加强社区办公用房、公益性服务设施建设，要将社区工作用房和居民公益性服务设施建设纳入城市规划、土地利用规划和社区发展相关专题规划，并与社区卫生、警务、文化、体育等服务设施统筹规划建设。根据社区规划居住人口规模、按照相关规定要求，合理配置相应规模的社区服务用房，其建筑面积不得低于500平方米。新建住宅小区必须按照国家有关标准要求，将公共服务设施配套建设纳入建设工程规划设计方案，城市规划行政主管部门要按照规定的配套建设指标对建设工程规划设计方案进行审查，对不符合规定配置标准和要求的不予批准。

答辩人严格按照国家《城市居住区规划设计规范》及《中共洛阳市委洛阳市人民政府关于加强社区建设和管理的若干意见》的要求，为保证甲小区服务的开展，在对甲项目建设工程规划审批中，对小区建设规划中的社区服务用房予以明确规划，确定甲小区6号楼为社区服务用房。原告诉称答辩人故意将所谓的6号楼“物业社区服务用房”涂改为“社区服务用房”，仅是原告个人对客观事实及相关规范文件的误读，没有事实及法律依据。

三、关于甲项目6号楼违法建设的问题

2011年底答辩人对甲项目进行规划核实验收时发现，第三人在对6号楼实施施工建设时改变了原规划审批的内容，即将原规定方案所批准的四层，实建为局部五层，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。答辩人在调查核实后依据《中华人民共和国城乡规划法》向第三人作出了：1、规划需要无偿拆除；2、罚款5400元的处罚。第三人同意接受处罚并自觉履行。因此并不存在原告所称的答辩人怠于核查，严重违法的情形，原告诉称没有客观依据。

综上，答辩人向第三人颁发建设工程规划许可的行为及审批程序，完全符合《中华人民共和国城乡规划法》等法律、法规的要求，合法有效，原告诉称无理，请求依法应驳回其诉讼请求。

【一审判决摘要】

原告洛阳市涧西区甲小区业主委员会（下称甲业委会）诉洛阳市城乡规划局（下称市规划局）请求撤销第三人河南乙房地产有限公司（下称乙公司）建设工程规划许可证一案，2014年11月5日本院审查立案后，依法组成合议庭，于2014年11月28日上午公开开庭审理了本案。庭审中原告甲业委会委托代理人李捷、王巧红，被告市规划局委托代理人杨刚，第三人乙公司委托代理人刘伟、魏兰兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被诉具体行政行为:2012年2月17日，市规划局为乙公司颁发了甲6#社区服务用房建字第410300201200069号建设工程规划许可证。

原告甲业委会诉称:2014年6月9日，甲业委会依法向市规划局申请政府信息公开，要求公开甲小区6号楼建设工程许可证及该楼建设工程规划许可证。市规划局公开的6号楼建设工程规划许可证编号为2008-333号，许可证建设项目名称显示:“甲小区6号社区服务用房（肆层）”建设规模为“1038平方米”，并在许可证上加盖公章注明“本证许可的建设项目未经本机关验收，不作为权属登记的依据”。2014年甲业委会诉洛阳市房管局违法办证行政诉讼中，第三人乙公司提交了市规划局2012年2月17日颁发的建字第410300201200069号建设工程规划许可证，建设项目名称显示:“甲小区6号社区服务用房”，建设规模却改为“1025.64平方米（地上肆层）”。

根据乙公司报送由市规划局备案的建设工程规划图确认建设项目为甲小区6号“物业社区服务”用房，市规划局在办理建设工程规划许可证故意涂改为“社区服务”。市规划局出具的（2014）195号《关于甲业主反映涧西区甲小区相关建设项目调查处理情况的函》，载明“6号楼原规划批准方案为局部5层”，将规划图和许可证上明确4层，混淆为局部5层，且违法“按法律程序罚款后暂予保留”。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四条  、第四十条  、第四十三条 明确规定，被告作出的建设工程规划许可证等行为均应当必须公示，被告审批第三人申请建设工程规划许可时应当符合提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料，出具的建设工程规划许可证不得擅自变更和更改。被告市规划局违法行政导致甲小区没有物业服务用房，至今无法正常提供物业服务，由此造成原告小区全体业主维权困难，根据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十二条 规定，请求人民法院在查明事实基础上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条 第（二）款之规定，依法撤销被告作出的建字第410300201200069号建设工程规划许可证，并判令被告依法重新作出建设工程许可证确认建设项目为甲小区6号“物业社区服务”用房，以维护国家法律尊严，维护全体业主合法权益。

原告向法庭提交以下证据:

1、甲业委会备案证书、法定代表人身份证明各一份；证明:甲业委会合法批准成立，主体适格。

2、市规划局备案甲小区《规划图》一份；证明:6号楼在申请立项规划时为甲小区建设项目的“物业社区服务”用房，而非乙公司房产。

3、2012年2月17日建设工程规划许可证复印件一份；证明:该规划许可证的来源是涧西区人民法院审理案件时，乙公司提交，建设项目名称为“甲小区6号社区服务用房”，而非原备案规划的“物业社区服务”用房，该规划许可违法。

被告市规划局辩称:一、2008年3月20日，乙公司与洛阳市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，取得位于洛阳市涧西区周山路与瀛洲路交叉口410304012001001-01号土地国有土地使用权，国有土地使用证为洛市国用[2011]第04001770号，地类用途为城镇住宅用地。2008年5月20日，乙公司就拟建的“甲”项目依法向市规划局提出颁发建设工程规划许可证的申请。市规划局通过依法审查乙公司所提交的相关申请资料，并按照建设工程规划许可的程序要求，谨慎审查，严格把关，依法向乙公司颁发了建设工程规划许可证。市规划局颁发的建字第410300201200069号建设工程规划许可证，审批程序符合《中华人民共和国城乡规划法》、《行政许可法》等法律、法规的要求。原告诉称市规划局所颁发的建设工程规划许可证的内容违法，没有事实和法律依据。二、根据《中共洛阳市委洛阳市人民政府关于加强社区建设和管理的若干意见》（洛发【2011】25号）的规定，加强社区办公用房、公益性服务设施建设，要将社区工作用房和居民公益性服务设施建设纳入城市规划、土地利用规划和社区发展相关专题规划，并与社区卫生、警务、文化、体育、养老等服务设施统筹规划建设。根据社区规划居住人口规模、按照相关规定要求，合理配置相应规模的社区服务用房，其建筑面积不得低于500平方米。新建住宅小区必须按照国家有关标准要求，将公共服务设施配套建设纳入建设工程规划设计方案，城市规划行政主管部门要按照规定的配套建设指标对建设工程规划设计方案进行审查，对不符合规定配置标准和要求的不予批准。市规划局严格按照国家《城市居住区规划设计规范》及《中共洛阳市委洛阳市人民政府关于加强社区建设和管理的若干意见》的要求，为保证甲小区社区服务的开展，在对甲项目建设工程规划审批中，对小区建设规划中的社区服务用房予以明确规划，确定甲小区6号楼为社区服务用房。原告诉称市规划局故意将6号楼“物业社区服务”用房涂改为“社区服务用房”，仅是原告对客观事实及相关规范文件的误读，没有事实及法律依据。三、2011年底，市规划局对甲项目进行规划核实验收时发现，乙公司在对6号楼实际施工建设时改变了原规划审批的内容，即将原规划方案所批准的四层实建为局部五层，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。市规划局调查核实后，依据《中华人民共和国城乡规划法》对乙公司作出行政处罚决定:1、规划需要无偿拆除；2、罚款5400元。乙公司接受处罚并自觉履行。并不存在原告所称的市规划局怠于核查，严重违法的情形，原告诉称没有客观依据。综上，市规划局向第三人乙公司颁发建设工程规划许可的行为及审批程序，完全符合《中华人民共和国城乡规划法》等法律、法规的要求，合法有效，原告诉称无理，请求依法应驳回其诉讼请求。

被告向法庭提交了以下证据:

第一组证据:1、2008年3月20日，2008-21号《国有土地使用权出让合同》一份；2、2010年11月28日，洛出让变更（2010）第030号《国有土地使用权出让合同变更协议》一份；3、2011年2月12日，洛市国用[2011]第04001770号《国有土地使用权证》一份。

证明:河南乙房地产开发有限公司通过洛阳市国土资源局出让取得410304012001001-01号土地国有土地使用权，国有土地使用证为洛市国用（2011）第04001770号，地类（用途）为城镇单一住宅用地。

第二组证据:1、河南乙房地产开发有限公司甲项目定位坐标图一份；2、河南乙房地产开发有限公司甲项目总平面图一份；3、河南乙房地产开发有限公司甲项目6号楼立面图一份；4、410000WS120001329号消防设计备案表一份；5、洛市文管字[2008]第007号洛阳市文物管理局基建用地地下文物古迹处理证明书一份；6、洛市建规公第2008-78号市规划局建设项目规划公示通知书一份；7、2008年4月12日洛阳日报，市规划局重要建设项目公示一份；8、河南乙房地产开发有限公司关于申请建设工程规划许可证的报告一份。

证明:河南乙房地产开发有限公司向洛阳市城乡规划局提出建设工程规划许可申请，并依法提交了相关所需的申请文件，洛阳市城乡规划局就申请人所申请的项目依法审核，审批程序符合法律规定，合法有效。

第三组证据:1、2008-333号建设工程规划许可证；2、河南乙房地产开发有限公司甲工程规划竣工验收申请报告；3、[2011年］洛规罚字第59号行政处罚决定书；4、违法建设结案告知书；5、洛规建核2012-013洛阳市城乡规划局建设工程规划核实意见书一份；6、建字第410300201200069号建设工程规划许可证。

证明:被告市规划局依法向第三人颁发建设工程规划许可，并针对第三人的建设项目依法进行验收核查，对所发现的违法建设行为进行查处。

第三人乙公司述称:一、甲小区并无原告所说的因被告违法行政导致小区没有物业用房、无法提供物业服务的现象。根据相关法律规定，乙公司在将甲小区交工后即为该小区选聘了前期物业服务企业，即洛阳丙物业管理有限公司（以下简称丙物业），该物业公司一直为小区提供物业服务至今。甲小区建筑面积为49565.8平方米，《洛阳市物业管理条例》规定小区物业用房面积为总建筑面积的2%-4%，乙公司只需移交90平方米即可满足法律规定的要求。乙公司于2011年11月29日已经向甲小区的物业服务企业丙物业移交了物业服务用房共计221.25平方米，丙物业一直使用该房为小区业主提供物业服务，原告所说小区无物业服务用房并不属实。二、甲小区6号楼申请规划许可时的批准方案为局部五层，局部五层的含义是第五层为镂空布局，第五层不在规划许可证中显示并不违反法律规定。乙公司将第五层建盖为封顶式的实体结构，虽然违反了行政规划，但该行为已经经过洛阳市城乡规划局的行政处罚，并承诺在城市规划建设时无条件拆除。五层实体结构并不影响其他规划项目，我国城乡规划法对违章建筑可采取多种处罚方式，但并没有强制规定必须拆除。规划局根据违章建筑对城乡规划的具体影响，可以选择适当的方式处罚，不存在原告所说的违法。综上，乙公司为甲小区申请建设工程规划许可证程序合法，乙公司已按照规定移交物业服务用房，恳请法院查清事实，依法驳回甲业委会的诉讼请求。

第三人向法庭提交以下证据:

第一组证据:乙公司工商营业执照一份、乙公司组织机构代码证一份、乙公司法人身份证明及身份证复印件一份。

证明:乙公司是一家经工商注册登记并拥有三级房地产开发资格的合法公司，其开发甲小区符合我国法律规定。

第二组证据:2011年11月29日物业用房移交书一份、甲小区物业服务用房照片一组。

证明:乙公司2011年11月29日将其开发的甲小区6号楼三层共计221.25平方米移交于该小区物业公司洛阳丙物业管理有限公司，并由该公司经理某敏签字认可。该物业公司从2009年至今一直在为甲小区提供物业服务，6号楼三层作为甲小区物业服务用房使用至今，并非原告所说的甲小区没有物业用房小区无法正常提供物业服务。

第三组证据:洛阳市城乡规划局作出的行政处罚事先告知书一份、行政处罚缴款凭证一份。

证明:甲小区6号楼原批准方案为局部五层，也即镂空结构，乙公司将镂空建设为封闭式，虽然违反了原方案，但并不影响现有规划，鉴于此市规划局已经对乙公司进行了行政处罚，并要求乙公司在规划时无条件拆除。

经过庭审交换证据，双方质证、认证，查明以下案件事实:2008年3月20日，洛阳市国土资源局与乙公司签订国有建设用地使用权出让合同，将位于洛阳高新开发区瀛洲路宗地出让。之后，乙公司委托有资质的设计部门设计小区的平面总图及其他规划图纸资料、材料，于2008年5月向市规划局提出了设计方案报批申请及总平面报批申请并提交了相关资料、图纸。市规划局按照相关规定予以审核，并在审批前对甲小区的建设总面积、居住用房及配套用房的面积进行了公示。2008年8月8日，市规划局为涉案的甲小区的6#社区服务用房颁发了编号为2008-333号建设工程规划许可证，并在证上加盖了“本证许可的建设项目未经本机关验收，不作为权属登记的依据”的示意。2011年7月18日，乙公司以甲总建筑面积为49470平方米，其中:1#、2#、3#楼为框剪结构、地下一层、地上二十二层，4#楼框剪结构地下一层、地上十八层，5#楼砖混五层，6#社区服务框剪结构四层等结构形式，公司按原批准总图方案及定位坐标施工，现已通过市质检站、消防、人防、市房管局房屋面积测绘、交竣工测量等相关部门验收，向市规划局报请对该项目进行规划验收。市规划局经过检查验收，发现甲6#楼改变了原审批内容（原规划方案批准为四层，现实建为局部五层），违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条  第一款 的规定。为此，市规划局于2011年12月31日做出了[2011]洛规罚字第59号行政处罚决定书，对6#楼的违规建设部分进行了相应的处罚。2012年2月17日，市规划局为乙公司开发的甲6#社区服务用房换发了建字第410300200069号建设工程规划许可证，同时收回了原编号为2008-333号的该6#楼的建设规划许可证。

另查明:因调整容积率，补交出让金，乙公司和洛阳市国土资源局于2010年11月28日签订了出让合同变更协议。2011年2月12日，乙公司取得了该宗地的国有土地使用权证（编号为洛市国用（2011）第04001770号）。

本院认为:根据相关法律规定，任何单位或个人筹建建设项目必须持有建设规划许可证。本案甲业委会的诉求是撤销甲6#楼的建设工程规划许可证，理由为建设工程规划修改变更了房屋用途及建设面积，同时也未对变更事项公示。市规划局及乙公司也各自阐述了辩驳的理由。综观本案各方的观点及理由，可以确定本案的实际争执焦点为甲6#楼的规划审批是否存在更改总平面图的房屋用途问题。乙公司在开发甲小区时，向市规划局提交的甲小区总体平面图、坐标图系乙公司委托相关有资质的设计部门制作。申请规划许可证之前，首先建设项目单位要向规划局提交总平面设计图，规划局审核该项目是否有违土地部门确定的四至、是否违反了规划的退让红线、小区的总体布局等，符合国家的技术性规范，原则同意总平面图。然后进入第二步，提交具体的设计施工方案。审核通过后，规划部门颁发建设工程许可证。本案中，乙公司在申请建设工程规划许可证时，总平面图中的6#楼被标注为物业社区服务用房。而规划部门在审批颁发建设工程规划许可证时，将6#楼的项目名称确定为社区服务用房。根据洛发[2011]25号文件《中共洛阳市委洛阳市人民政府关于加强社区建设和管理的若干意见》的相关要求，为实现“富民强市”的总体目标，未按规划要求建设社区工作用房和居民公益性服务设施的，不能通过验收。乙公司所建6#楼的项目名称由市规划局确定为社区服务用房并无不当。市规划局对甲项目建设的规划审批，经过审查、审核、公示、验收，已经尽到了法律规定的职责。甲业委会以总平面图的名称标注和颁发的规划许可证的名称由“物业社区服务”故意涂改为“社区服务”的行为违法，而且未对变更后总平面图及建设面积进行公示的主张，理由并不充分。至于甲业委会庭审辩论时主张的小区没有物业用房及对乙公司所建6#楼违建处罚是否存在滥用职权、是否适当，均不是本案的审查范围，与本案的诉求不是同一法律关系。原告的诉讼理由和诉讼请求本院不予支持。本院依据《关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十六条  第（四）项  之规定，判决如下:

驳回原告的诉讼请求。

诉讼费50元由原告承担。

【上诉状摘要】

上诉人认为一审认定事实错误，判決不正确，敬请二审法院查清事实依法判决，理由如下：

一、本案被上诉人作出的建字第410300201200069号建设工程规划许可证的行政许可行为，应当有第三人河南乙房地产开发有限公司向被上诉人提供并经被上诉人审定备案的建设工程设计方案的总平面图，并且该总平面图不得随意修改。

首先， 根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”之规定，被上诉人应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料，符合对符合控制性详细规划和规划条件的，才能核发规划许可证。其中应当提交建设工程设计方案中应当有建设工程设计方案的总平面图。

其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》 第四十条第三款：“城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”之规定，建设工程设计方案的总平面图除被上诉人应当备案外，还应当予以公布。

再次，根据《中华人民共和国城乡规划法》 第五十条第二款：“经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。”之规定，已经由被上诉人依法审定的总平面图未经法定程序，不得随意修改。

二、原审庭审中对被上诉人审定的总平面图经原、被告共同质证，均予以认可为办理行政许可备案的唯一总平面图，该总平面图中对涉案的甲小区6号楼确认建设工程项目为“物业社区服务”。

上诉人证据三与被上诉人第二组证据 2经核对均表示一致，至今为止甲小区的所有规划许可的唯一总平面图没有予以修改。该总平面图中对涉案的甲小区6号楼确认建设工程项目为“物业社区服务”。

三、被上诉人对甲小区6号楼所作出的建字第410300201200069号建设工程规划许可证的行政许可行为的行政许可违法，应当予以撤销。

1、被上诉人没有依法对甲小区6号楼建设项目进行公示，属于违法行政，规划许可证应当予以撤销。

被上诉人提供的“第二组证据：6、洛市建规公第2008-78号洛阳市规划局建设项目规划公示通知书”证明显示二点内容：一、 “建设项目甲5栋楼”，没有公示6号楼。”二、公示内容申请建设工程规划许可证，批示公示确认6号楼未经批示公示。再根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第三款： “城市、县人民政府城乡规划主观部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”《洛阳市城乡规划条例》第三十六条：“依照国家省有关规定应当公示的建筑工程，城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证前，应当将总平面图、主要立面图或者效果图、各项经济技术指标、建筑后退道路红线和用地地界以及与周边建筑的距离等内容向社会公示。其中，建筑类建设工程应当在建设项目醒目处公示。公示期不少于十日。”之规定，甲小区6楼号项目没有在审批前公示违法，应当撤销。

2、被上诉人在没有经过法定程序修改总平面图的情况下，与第三人修改 6号楼的建设项目为“社区用房”的行政行为属于滥用职权，规划许可证应当撤销。

首先，对总平面图上6号楼的建设项目性质明确为物业社区服务用房，至今为止总平面图没有修改。

其次，如果修改总平面图上的健身项目，应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第五十条第二款：“经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需要修改的，城乡规划主观部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见，因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。”和《洛阳市城乡规划条例》第二十二条第二款：“按照钱款规定确实需要修改的，城乡规划主管部门应当将修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图的修改原因修改草案依法予以公示，公示时间不得少于七日，采取听证会的形式，听取利害关系人的意见。因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。”之规定，被上诉人没有依法履行公示和采取听证会等法定程序。

3、被上诉人滥用职权将第三人违法建设6号楼的5层予以合法化，而明知第三人违法建设，在规划许可证上故意隐瞒该事实真相，应当依法予以纠正，撤销规划许可证。

根据被上诉人提供的行政处罚决定书违法建设告知书显示，第三人违法建设5 层，未经规划许可和修改公示审批，第三人违法建设5层应当定性为违法临时建筑。根据《洛阳市城乡规划条例》第六十一条：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由市、县、吉利区人民政府城乡规划主管部门责任限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款： （一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的； （三）临时建筑物构筑物超过批准期限不拆除之规定，第三人违法建设5 层依法应当拆除，而非附条件保留。被上人的行政处罚行为保留临时建筑行为属于滥用职权，没有任何法律据。

被上诉人在对第三人违法建设6号楼的5 层予以合法化的同时，又为其颁发没有第五层的规划许可证行为，属于隐瞒事实真相，严重用职权，规划许可证应当撤销。

四、被上诉人提交证据明确显示甲小区6号楼的建设工程项目为“物业社区服务”用房，依法应当重新作出建设工程许可证确认建设工程项目为甲小区6号“物业社区服务”用房。

1、根据被上诉人提供(被告证据第二组2)的唯一甲小区总平面图显示6号楼为建设工程项目“物业社区服务”。

2、根据被上诉人提供(被告证据第二组4)的《消防设计备案表》显示“工程名称甲小区6号楼社区物业用房”。

3、根据被上诉人提供(被告证据第二组7)的《洛阳日报》显示规划用地性质“总建筑面积40577. 31 平方米，其中住宅建筑面积39725.3 平方米，社区配套用房面积为852 平方米”与总平面图中“技术指标一览表”内容一致，其中“社区配套用房面积为852 平方米”均指6号楼的用地建筑面积，印证了总平面图的6号楼的建设工程项目“物业社区服务”用房。

五、原审判决适用法律错误，依法应当改判！

1、根据国务院《企国物业管理》第三章三十款：“建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。”之规定，小区必须建设物业服务用房。

2、原审法院的判决中引用《中共洛阳市委洛阳市人民政府关于加强社区建设和管理的若干意见》，属于适用法律错误，其是党的文件，不是具有普遍、规范性文件，不能直接适用。

综上所述，由于被上诉人违法行政导致甲小区没有物业服务用房，至今无法正常提供物业服务，为此造成原告小区全体业主维权困难。上诉人认为一审认定事实错误，适用法律、法规错误，导致作出不公正、不合法的判决。为此，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第十二条《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）之规定，特向贵院提起上诉望人民法院判决撤销被告作出的建字第410300201200069号建设工程规划许可证，并判令被上诉人依法重新作出建设工程许可证确认建设工程项目为甲小区6号楼“物业社区服务”用房，以维护国家法律尊严！

【法院判决书摘要】

上诉人洛阳市涧西区甲小区业主委员会因行政许可纠纷一案，不服洛龙区人民法院（2014）洛龙行初字第64号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳市涧西区甲小区业主委员会（下称甲业委会）的代表人胡爱国及委托代理人李捷，被上诉人洛阳市城乡规划局（下称市规划局）的委托代理人杨刚，被上诉人河南乙房地产开发有限公司（以下简称乙公司）的委托代理人李忠伟、魏兰兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明、原审法院认为，略。

一审判决书送达后，甲业委会不服，向本院提起上诉。上诉人甲业委会上诉称，上诉人认为一审认定事实错误，判决不正确。一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条 第二款、第三款、第五十条第二款的规定，本案被上诉人作出的建字第410300201200069号建设工程规划许可证的行政许可行为，应当有第三人河南乙房地产开发有限公司向被上诉人提供并经被上诉人审定备案并公布的建设工程设计方案的总平面图，并且该总平面图不得随意修改。二、原审庭审中对被上诉人审定的平面图经原、被告共同质证，均予以认可为办理行政许可案的唯一总平面图，该总平面图中对涉案的甲小区6号楼确认建设工程项目为“物业社区服务”。上诉人证据三与被上诉人第二组证据2经核对均表示一致，至今为止甲小区的所有规划许可的唯一总平面图没有予以修改。该总平面图中对涉案的甲小区6号楼确认建设工程项目为“物业社区服务”。三、被上诉人对甲小区6号楼所作出的建字第410300201200069号建设工程规划许可证的行政许可行为的行政许可违法，应当予以撤销。1、被上诉人没有依法对甲小区6号楼建设项目在审批前进行公示，属于违法行政，规划许可证应当予以撤销。2、被上诉人在没有经过法定程序修改总平面图的情况下，与第三人修改6号楼的建设项 目为“社区用房”的行政行为属于滥用职权，规划许可证应当撤销。首先，对总平面图上6号楼的建设项目性质明确为物业社区服务用房，至今为止总平面图没有修改。其次，如果修改总平面图上的建设项目，应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第五十条 第二款 和《洛阳市城乡规划条例》第二十二条第二款 之规定，被上诉人没有依法履行公示和采取听证会等法定程序。3、被上诉人滥用职权将第三人违法建设6号楼的5层予以合法化，而明知第三人违法建设，在规划许可证上故意隐瞒该事实真相，应当依法予以纠正，撤销规划许可证。根据被上诉人提供的行政处罚决定书违法建设告知书显示，第三人违法建设5层，未经规划许可和修改公示审批，第三人违法建设5层应当定性为违法临时建筑。根据《洛阳市城乡规划条例》第六十一条:“建设单位或者个人有下列行为之一的；由市、县、吉利区人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款:（一）未经批准进行临时建设的:（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物构筑物超过批准期限不拆除的。”之规定，第三人违法建设5层依法应当拆除，而非附条件保留。被上诉人的行政处罚行为保留临时建筑行为属于滥用职权，没有任何法律依据。被上诉人在对第三人违法建设6号楼的5层予以合法化的同时，又为其颁发没有第五层的规划许可证行为，属于隐瞒事实真相，严重滥用职权，规划许可证应当撤销。四、被上诉人提交证据（被告证据第二组2、4、7）明确显示甲小区6号楼的建设工程项目为“物业社区服务”用房，依法应当重新作出建设工程许可证确认建设工程项目为甲小区6号“物业社区服务”用房。五、原审判决适用法律错误，依法应当改判。1、根据国务院《物业管理条例》第三十条 :“建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。”之规定，小区必须建设物业服务用房。2、原审法院判决引用《中共洛阳市委洛阳市人民政府关于加强社区建设和管理的若干意见》，属于适用法律错误，其是党的文件，不是具有普遍约束力的规范性文件，不能直接适用。综上，请求依法撤销洛龙区法院（2014）洛龙行初字第64号的行政判决书；依法判决撤销被上诉人作出的建字第410300201200069号建设工程规划许可证，并判令被上诉人依法重新作出建设工程许可证确认建设工程项目为甲小区6号楼“物业社区服务”用房。被上诉人承担本案一切诉讼费用。

被上诉人市规划局当庭口头答辩称，1、答辩人作出的建字第410300201200069号建设工程规划许可证，审批程序及内容都符合城乡规划法的相关规定合法有效。2、答辩人在颁发许可证时将上诉人的项目6号楼确定为社区服务用房符合城市居住区规划设计规范以及洛阳市人民政府相关社区意见的要求，合法有效。3、对第三人在建设时将6号楼改变原规划审批的内容这一情形，答辩人已对第三人做出了行政处罚，且处罚程序、内容完全，符合相关法律法规的规定，合法有效。4、答辩人在对第三人颁发建设工程规划许可时，不存在先颁发后修改的情形，答辩人所颁发的许可从未经修改，因此不存在上诉人所谓的情形。5、对第三人所颁发的许可已经进行了相关的公告，上诉人注意该建设项目是在2008年建设以及颁发许可的，而上诉人依据2013年施行的《洛阳市城乡规划条例》，要求我们进行公示，显然不正确，这个法律在当时没有，也不可能使用。6、对第三人已经提供相关的物业服务用房，造成物业不畅的原因在于上诉人。

被上诉人乙公司当庭口头答辩称，上诉人的辖区并不存在因没有物业所存在的现状。一直有人提供物业服务，在服务的3年当中，小区的生活井然有序，居民也对物业的服务认可，第三人在2011年11月29日已经向上诉人的服务企业移交了物业用房，也向上诉人的小区提供了相关服务，第三人已完成相关的义务，并且也符合相关的规定标准，并没有上诉人所说的情况，被上诉人为第三人颁发的许可证完全合法。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明，2008年3月20日，洛阳市国土资源局与乙公司签订2008-21号国有建设用地使用权出让合同，将位于洛阳高新开发区瀛洲路宗地出让给乙公司。2008年4月12日，市规划局在洛阳日报上刊登重要建设项目公示，对乙公司对该地块进行开发改造申请办理建设用地规划许可证的相关信息进行公示，其中显示社区配套用房面积为852平方米。2008年5月20日，乙公司向市规划局递交办理“甲”项目建设工程规划许可证的申请，提交了国有建设用地使用权出让合同、宗地图、所建房屋的定位坐标图、立面图、总平面图等相关资料，其中总平面图显示6号楼是“物业社区服务”用房。2008年8月1日，市规划局作出洛市建规公第2008-78号《洛阳市规划局建设项目规划公示通知书》，公示的建设单位是乙公司，建设项目是甲5幢楼，建设规模45000平方米，建设位置是涧西区周山路与瀛洲路交叉口，公示内容是申请建设工程规划许可证，批前公示。2008年8月8日，市规划局为涉案的甲小区6号楼颁发了编号为2008-333号建设工程规划许可证。其中显示建设单位是乙公司，建设项目名称是甲小区6号楼社区服务用房（肆层），建设规模是1038平方米。2011年7月18日，乙公司向市规划局报请对甲项目进行规划验收。市规划局经过检查验收，发现甲小区6号楼改变了原审批内容（原规划方案批准为肆层，现实建为局部五层），违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条 第一款 的规定。为此，市规划局于2011年12月31日作出（2011年）洛规罚字第59号行政处罚决定书，对乙公司作出如下处罚:1、规划需要无偿拆除；2、罚款人民币伍仟肆佰元整。2012年1月5日，乙公司缴纳了罚款。2012年2月17日，市规划局为乙公司开发的甲小区6号楼颁发了建字第410300200069号建设工程规划许可证，同时收回了原编号为2008-333号的该6号楼的建设规划许可证。建字第410300200069号建设工程规划许可证与2008-333号建设工程规划许可证相比，只是建设规模变更为1025.64平方米，其余内容没有变化。

另查明，6号楼实际建设面积为852平方米，办的房产证也是852平方米，产权登记在河南乙房地产开发有限公司名下。目前6号楼的实际使用情况是:1层为超市，2层租给了绿化公司，3层丙物业公司在使用，4层和5层河南乙房地产开发有限公司法定代表人使用。

再查明，甲小区不是一个独立的社区，属于中泰花城社区。

以上事实由上诉人、被上诉人在一审提交的证据及庭审笔录在卷佐证。

本院认为，本案的主要争议是上诉人认为市规划局在颁发建设工程规划许可证时，将乙公司提交的总平面图中6号楼物业社区服务用房更名为社区服务用房，导致甲小区没有物业服务用房，侵犯了全体业主的合法权利。市规划局辩称总平面图上标注6号楼为“物业社区服务用房”非规范名称，按照洛发（2011）25号文件《中共洛阳市委洛阳市人民政府关于加强社区建设和管理的若干意见》的相关要求，应当使用“社区服务用房”这一规范名称。因此，在审核发证时将6号楼的名称变更为“社区服务用房”。本院认为，市规划局的上述理由不能成立。首先，市规划局在2008年审核颁发建设工程规划许可证时，洛发（2011）25号文件尚未出台；其次，物业管理用房是为小区业主提供日常服务办公的场所。社区服务用房是为社区配套建设的用房，主要是社区工作人员办公场所。二者用途不同。第三，《物业管理条例》第三十条 规定，建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。《洛阳市物业管理办法》第四条规定，开发建设单位在新建物业时，应当建设物业管理配套设施。根据上述规定可以看出，物业管理用房是开发建设单位在新建物业时，必须要建设的房屋。市规划局在审核颁发建设工程规划许可证时，将6号楼的用途变更，取消“物业”二字，直接变更为“社区服务用房”，导致该小区没有配套物业管理用房，违反法律规定。另，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条 第三款 的规定，市规划局应当将依法审定的“甲”项目建设工程设计方案的总平面图予以公布。而根据市规划局提交的证据材料显示，其并没有将其公布。再次，市规划局在颁发建设用地规划许可证时，公示的社区配套用房面积是852平方米，在为6号楼颁发2008-333号建设工程规划许可证时，显示的社区服务用房面积是1038平方米，在6号楼建成进行规划验收后颁发的建字第410300200069号建设工程规划许可证显示的社区服务用房面积是1025.64平方米，实际建成的6号楼房屋面积是852平方米，市规划局作为颁发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的机关，在颁发的许可证出现前后不一的情况下，没有召开听证会，没有听取利害关系人的意见，程序违法。综上，被诉的建设工程规划许可证应当予以撤销。上诉人认为被上诉人对乙公司所建6号楼肆层以上违法建设的处罚错误，由于该处罚行为与本案的诉求不是同一法律关系，本院不予审理。原审判决认定事实错误，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条 第（三）项 、第五十四条 第（二）项 第2、3目、《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十九条 第（一）项 、第六十条 之规定，判决如下:

一、撤销洛龙区人民法院（2014）洛龙行初字第64号行政判决；

二、撤销洛阳市城乡规划局2012年2月17日颁发的建字第410300201200069号建设工程规划许可证。

三、限洛阳市城乡规划局在本判决生效后90日内对甲小区6号楼重新作出建设工程规划许可。

一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人洛阳市城乡规划局承担。

本判决为终审判决。

【律师结语】

本案为因行政许可引起的纠纷，在此类案件中，行政许可的合法性及效力是本案的关键所在。

律师感言：行政诉讼类的案件，当事人其中一方必定是国家行政机关，无形中另一方当事人心理上就会有压力，所以在诉讼过程中，案件的审查和宣判都应更加谨慎，务必以事实为依据、以法律为准绳；律师在案件进展过程中应坚持维护委托人的合法权益，坚持公平正义，坚持向违法行为说“不”。本案中正是由于代理律师和当事人坚持向中级人民法院提起上诉维护自身的合法权益，最终才使该行政许可的违法性得以纠正，从而使委托人的合法权益得以保障，也使得法律的正义性得以彰显！