“我们刚刚取得一宗热门的商用土地，但后续建设资金稍有不足，因为我们对这宗土地升值潜力较有信心，计划进行长期投资，打算在房产建成后通过出租来获得回报，但是面临现在的资金紧张，是否有什么办法进行合法的融资？” 这是一个房地产项目公司老总所关心的问题。

一、定金合同方案及法律分析

方案设想——采用预约租赁的办法把现在还不存在的商铺推向市场，与看好这块土地位置的经营者签订租赁定金合同，收取租赁定金以供开发之用，等条件成熟后再签订租赁合同。是否采用这一方式的决定因素有两个，一是签订定金合同对于经营者是否具有吸引力，这是从商业上应当考虑的，二是在法律上是否可行，不仅不能违反法律、法规，而且建设部规章和上海市规章、甚至上海的政府规范性文件也应充分予以考虑。

由上海市现行法规和政府规范性文件构成的政策背景是：出租房屋一般应当具备房屋的房地产权利证书（见《上海市房屋租赁条例》第八条），在最低限度下，也应当取得《预售许可证》（仅限于开发商预租，见《关于印发贯彻实施<上海市房屋租赁条件>的意见（一）的通知》第十六条）。一个只取得了土地，建设才刚刚开始的项目并不符合上述条件。项目公司的法律顾问提出某种担心：虽然签订定金合同并不是正式的租赁行为，但定金合同毕竟是担保合同，属于租赁主合同的从合同，在主合同不具备签订条件的情况下，从合同是否有效？

从法律条文来分析，上述担心并不存在，对于为今后签订租赁合同的而设定的定金在性质上属于“立约定金”，即当事人以交付定金作为以后订立主合同的担保，届时给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金（见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条）。可见，立约定金实质上是对“订立主合同”行为作担保，而并非对主合同的债务本身的担保。定金合同可以约定双方在房屋取得预售许可证后签订租赁主合同。而在取得预售许可证后，签订租赁合同就是一个合法行为，现提前对这个合法行为以定金作为担保，当然不违反法律的规定，应属合法有效。

但实际上，法律顾问的担心并不是出自于对法律条文的理解，而是基于对商品房开发实践的认识，来源于对于商品房销售政策的联想。长期以来，房地产开发商依靠信贷和商品房预售款支持开发工作、自有资金比例过小的现状，决定了购买期房的购房者面临的风险较大，为了保障购房者的利益，政府相关部门对于商品房预售采取了一定的限制措施：开发商必须取得《预售许可证》后才能预售商品房，而且规定不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质的费用（见建设部《商品房销售管理办法》第二十二条）。以租赁类比销售，其提前收取定金的行为本质和目的都是一样的，以此质疑租赁定金合同方案的可行性，当然并非杞人忧天。

二、定金合同纠纷案例分析

案例一：未取得预售许可证时签订的预售定金合同是否有效

田麒与重庆鑫信房地产开发有限公司担保合同纠纷上诉案【（2005）渝一中民终字第1313号】

案情：2004年5月28日，田麒与重庆鑫信房地产开发有限公司（以下简称鑫信公司）签订《鑫信.巴蜀丽景立约定金合同》一份，该合同中约定，在鑫信公司取得《商品房预售许可证》后，田麒向鑫信公司购买巴蜀丽景房屋一套，合同签订之日田麒向鑫信公司支付定金30000元；在鑫信公司取得《商品房预售许可证》之日起15个工作日内，通知田麒签订《重庆市商品房买卖合同》，否则双倍返还定金；田麒在收到签订合同通知15个工作日内不去签订《重庆市商品房买卖合同》，鑫信公司有权单方解除合同，田麒无权要求返还定金；若鑫信公司在2004年8月1日以前，不能取得《商品房预售许可证》，鑫信公司应当按定金罚则退还田麒向鑫信公司支付的定金，并应对支付的定金按人民银行同期贷款利率计算，向田麒支付资金占用费。合同签订后，田麒按约定于当日向鑫信公司支付定金30000元，鑫信公司出具收条一张。到2004年8月1日前，鑫信公司都未能取得《商品房预售许可证》。同年8月23日，田麒到重庆市渝北公证处将《鑫信.巴蜀丽景立约定金合同》原件予以公证，重庆市渝北公证处（2004）渝北证字第10645号公证书证明：兹证明前面的《立约定金合同》的复印件与原件相符；原件上“重庆鑫信房地产开发有限公司”的印鉴属实。之后，田麒到鑫信公司要求按立约定金合同处理。鑫信公司向田麒收回立约定金合同原件后，向田麒退还了定金30000元及利息52元，田麒出具了收条，该收条内容：今收到鑫信公司房地产公司银行利息伍拾贰元整（利息为房款定金）。2004年9月3日，鑫信公司取得《商品房预售许可证》。2004年12月2日，田麒以鑫信公司未能按定金法则给付双倍定金为由提起诉讼，请求鑫信公司给付双倍定金30000元。审理中，田麒称其到鑫信公司要求的是双倍返还定金，并支付资金占用利息。对此，鑫信公司不认可。鑫信公司以田麒已退回合同原件，和已接受退还的定金和给付的资金占用利息为据，称双方对解除立约定金合同及相关善后事宜，已经及时清结完毕。

法院观点：对于《鑫信.巴蜀丽景立约定金合同》的效力，原审法院重庆市江北区人民法院及二审法院重庆市第一中级人民法院均认为：“原告田麒与被告鑫信公司自愿签定的《鑫信.巴蜀丽景立约定金合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认该合同有效。”

评论：该案例无须展开分析，法院观点对立约定金性质与效力的判断与本文第一部分分析无异。

案例二：未取得房屋产权证时签订的买卖定金合同是否有效

黄燕诉徐英房屋买卖定金合同纠纷案【（2002）莲民初字第2035号】

案情：坐落丽水市紫金新村16幢三单元406室房屋是被告徐英的哥哥徐进在丽水市联城工贸总公司（联城镇政府）的集资房，由徐进交清了房款。1999年3月20日，丽水市联城工贸总公司与徐进签订了房地产买卖契约，丽水市联城工贸总公司自愿将该房屋出售给徐进所有，当时徐进未办理房产过户手续。2002年5月徐进办理并领取了房屋所有权证，现该房屋已出售给他人。2001年3月6日，被告徐英受徐进的委托代为出售讼争房屋，约定一切手续由被告办理。后被告到丽水市新宿房屋中介进行了登记。同年6月28日，原告的姑姑黄凤娟夫妇受托欲购买讼争房屋，并交了定金15000元，由丽水市新宿房屋中介的朱雪平代被告书写了收据，载明：“今收到黄燕购我城关镇紫金新村16幢406室房定金人民币壹万伍仟元正。”由被告收取了定金。2001年6月29日，以被告徐英为甲方与原告母亲张伟娥为乙方签订了房地产买卖契约，乙方签字的是黄凤娟（注明代张伟娥签字），该契约约定：甲方自愿将讼争房屋出售给乙方所有，金额为19万元，乙方于2001年6月28日交15000元，2001年7月10日交175000元。并约定：乙方拒买除定金没收，乙方赔偿甲方办理房产证的一切损失；甲方拒卖定金加倍偿还。之后，甲、乙双方又在丽水市新宿房屋中介办公场所对契约部分内容的变更进行了协商，协商过程中，黄凤娟的丈夫撕毁了该契约，双方未再签订房地产买卖契约。嗣后，原告方向被告提出要求返还定金无果。

法院观点：徐进虽没有办理讼争房屋所有权证，但其作为讼争房屋的所有权人，有权委托被告对该讼争房屋进行处置，被告徐英接受委托后，与原告方签订的房地产买卖契约，在形式上虽然存在一定的瑕疵，但双方当事人的意思表示真实，应确认该契约有效，双方当事人理应按合同约定履行各自义务。

评论：本案中双方当事人签订的合同虽名为《房地产买卖契约》，但法院认为属定金合同性质（定金性质是属于立约定金还是违约定金则未明确），故仍以“定金合同纠纷”为该案案由。签订《房地产买卖契约》时，该房屋产证未办出且属集资房，应属不能交易的房屋，法院认为《房地产买卖契约》有效，确认了定金合同的独立性。

案例三：转让已抵押的房屋签订的定金合同是否有效

何欣与杨萍定金合同纠纷上诉案【（2006）昆民五终字第352号】

案情：2004年初，何欣通过银行按揭的方式购得位于工人新村24幢703号房屋一套，该套房屋现仍在抵押期间。2005年初，何欣将位于工人新村24幢703号房屋的出售信息放到昆明欣恒房地产经纪有限公司（以下简称：经纪公司）进行信息发布。2005年6月底，7月初，杨萍在经纪公司看到了该房的出售信息，遂对房屋情况进行了询问，经纪公司工作人员潘利华进行了接待和咨询。杨萍当天对房屋进行了实地查看，感觉满意后出价180000元欲购此房，因何欣委托经纪公司发布出售房信息时标价为215000元，故在当天房屋买卖未能成交，后经潘利华转告杨萍与何欣双方的意见及进一步的协商，杨萍与何欣同意以180000元的净房价成交。2005年7月10日，杨萍向经纪公司工作人员潘利华交纳了5000元的购房定金，潘利华则向杨萍出具了收条，该收条载明：今收到杨萍购工人新村安康社区24幢703号订金人民币伍千元（5000元）正。房价净收18万，税收及其它一切费用由买方承担。潘利华收取杨萍定金后，将定金转交给何欣，何欣则于2005年7月13日向潘利华出具收条一份，该收条载明：今收到潘利华交来购工人新村24幢703号房定金人民币伍千元（5000.00）注：此房成交价为壹拾捌万元正。如不卖定金双陪返还。后杨萍提出房屋漏雨，不要房子，并要求经纪公司返还其所交定金5000元。因双方未能协商解决，杨萍于2005年7月诉至法院，要求经纪公司返还定金。在审理过程中杨萍知何欣与欲出售的房屋已办理过抵押登记，现仍在抵押期间。2005年10月29日，原审法院以杨萍向与之无合同关系的经纪公司主张权利无法律依据，驳回杨萍的诉讼请求。2005年12月20日，杨萍以何欣在收取杨萍购房之前房屋已抵押在银行，存在权利瑕疵，何欣在收取其购房定金时并未向杨萍告知为由诉至原审法院请求判令何欣返还购房定金5000元。

法院观点：《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的 ，转让行为无效。本案中，何欣通过银行按揭的方式取得了位于工人新村24幢703号房屋，并就该房屋办理了抵押物登记，现房屋仍在抵押期间。2005年7月杨萍通过经纪公司居间介绍购买何欣的上述房屋，杨萍与何欣在经纪公司的促使下，达成了房屋买卖协议，并在交易过程中采用了交付定金的方式作为合同的担保，杨萍向何欣交付了定金5000元。但在双方交易过程中，何欣未告知杨萍房屋已经抵押的情况，根据上述法律规定， 何欣转让房屋的行为是无效的。无效的合同自始没有法律的约束力。

评论：该判例认为定金合同无效的原因是——转让房屋的行为无效，将支付定金的行为等同于转让房屋的行为，从而也把本案定金的性质界定为违约定金。从判决思路上，本案与上一案件有较大分歧，否定了定金合同的独立性。

三、结论

对方案可行性的论证，不仅需要法律关系上分析，还需对现实情况的详尽的了解。首先，要确保本案的定金合同效力可以被法院认同；其次，也要避免受行政机关的处罚，这也是为什么设计方案时需要详细考虑政府规章、规范性文件的原因。针对第一个要求，可以查询相关的案例信息，找出同类案件的判例，对于第二个要求，应该检索政府部分历年出台的规章及规范性文件，保证不发生直接抵触情况（经查询，未发现对于租赁定金收取的规定）。