摘 要：劳动者的工伤及由工伤产生的经济补偿问题历来是社会关注的重要问题之一。本文就工伤方面的相关问题作了一个粗略的探讨。指出了我国工伤法律存在的问题与不足，主要是工伤保险的覆盖范围还显得不是很宽，工伤认定是否是仲裁的前置程序还不明确，工伤保险赔偿与人身损害赔偿竞合时如何处理还存在问题等，在分析存在问题的基础上，提出了完善我国工伤法律的一些措施和对策，它们主要是扩大工伤保险的覆盖范围，加大强制用人单位参加保险的执法力度，修改现行法律，明确规定工伤认定不是仲裁的前置程序，消除《安全生产法》、《职业病防治法》与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的冲突，妥善解决工伤保险赔偿与人身损害赔偿竞合时的问题。 关键词：工伤 法律 问题 措施 一、我国工伤法律存在的问题 我国工伤法律大多是涉及工伤保险方面的法律，制定的立足点是面向参加保险的各类企业（包括个体工商户），立法上存在的缺陷和社会情况的复杂多变，使得工伤法律存在着一定的尚待研究的问题： （一） 工伤保险的覆盖范围问题： 我国现行工伤保险法律虽然规定了中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照规定参加工伤保险，但实际上参保率低，就拿中国五金之都—浙江省永康市来说吧，2004年永康市社保办统计表明：参保企业占企业总数仅10%，可见参保率之低。改革开放后，涌现出大量的乡镇企业、“三资企业”和私营企业，在这些企业中，有不少企业劳动条件较差，不重视安全管理，工伤事故及职业病的发生率较高，而相当一部分企业又未参加工伤保险，用人单位也往往是在出现工伤事故后，草率处理或仅付给受伤害者医疗费用，或索性与受伤害者“解除合同”，将其踢出单位大门，因此而给社会留下了后遗症。一方面，应当参保的企业，由于强制参保力度不大等各种原因，而未参保；另一方面，《工伤保险条例》将国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者的工伤保险排除在适用范围之外，这与《劳动法》是不相协调的,还意味着一旦这些单位的职工发生工伤,有关费用将由其单位承担,这样就没有分散用人单位的风险,有时也难以保障职工的合法权益,且这些单位的经费都是有特定用途的,如果用于其他方面,势必影响其工作的正常开展。因此，应参保而未参保的用人单位大量存在，不能参保而需参保的职工也不乏其人。 （二）工伤认定是否是仲裁的前置程序问题： 工伤认定，首先要明确认定主体的问题。根据我国《工伤保险条例》的规定，劳动者发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起６０日内作出工伤认定的决定。很明显，认定工伤的权限在劳动保障行政部门，工伤认定是劳动保障行政部门的职权行为和行政行为，当事人对工伤认定还可以提起行政复议和行政诉讼。纵观工伤保险条例的全部规定，似乎可以看出工伤认定是进行劳动仲裁的前置程序。但实践中，有些企业发生工伤而不向劳动保障行政部门申报，职工本人直接提起仲裁的情形也很多。此时如何正确适用法律，充分及时地保护工伤职工的合法权益将成为一个问题。 （三）工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合问题 ： 工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合，主要有两种情形：第一、因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时又构成工伤的；第二、用人单位构成人身损害赔偿侵权致劳动者人身损害同时又构成工伤的。对于前者，已失效的《企业工伤保险试行办法》第二十八条，最高人民法院2003年12月26日发布的法释[2003]20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款均明确规定劳动者可向第三人请求赔偿；本文只讨论后者，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，只能按工伤赔偿程序处理。但2002年6月29日通过并于同年11月1日起实施的《中华人民共和国安全生产法》第48条规定：“因安全生产事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。” 2002年，我国颁布实施的《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求，按照上述条款的规定，受到工伤事故伤害的劳动者，除了因按照法律规定参与工伤社会保险而得到保险待遇以外，还可以依据民法的规定，取得赔偿。 《工伤保险条例》规定，我国所有企业都是“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位”，已参加和实际没有参加的这两部分构成《安全生产法》第48条规定的“因安全生产事故受到损害的从业人员”,被认定为“工伤”者除了依法享有工伤社会保险外，还可以依民法规定请求获得赔偿；至于没有被认定为“工伤”者，其享有依民法规定请求获得赔偿的权利是显而易见的。 该条司法解释与《安全生产法》第48条和《职业病防治法》第五十二条存在冲突是不言自明的。其反映出我国工伤法律的不协调的地方。将应当参加工伤保险的用人单位所发生的工伤事故纠纷，均告知其按《工伤保险条例》规定处理，是从不同的侧面使劳动者的合法权益受到损害，对享有工伤保险的受害人，是剥夺了其享有的依侵权法请求用人单位（或雇主）承担侵权赔偿责任的权利。 二、我国工伤法律存在的问题的对策 (一)必须进行立法改革，加大执法力度以扩大工伤保险的覆盖面 工伤保险范围的扩大是社会主义市场经济发展的客观要求，也是经济体制改革顺利进行和取得成功的重要条件。它保证社会公平原则的贯彻和社会成员的安全，并保证企业机会均等、效率优先的竞争原则得以实施。同时，根据保险的大数法则，参保的人越多，风险就越小。因此需要实行工伤保险的扩面。 首先将国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者规定为参保对象,使之与劳动法的规定相协调。其次是加大执法力度，对应参保而不参保的企业或个体工商户予以严惩，修改《工伤保险条例》第六十条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正”的规定，增加对这类用人单位的处罚。 (二)法律应明确工伤认定不是仲裁的前置程序，以充分及时地保护工伤职工的合法权益 本人认为《工伤保险条例》之所以规定由劳动保障行政部门进行工伤认定，与工伤保险的实行不无关系。假如不实行工伤保险，那么就不必由工伤保险基金支付劳动者因工伤残的相关待遇，而完全由用人单位支付，劳动保障行政部门显然无须把住工伤保险基金支付的关口，如双方当事人就是否属于工伤发生争议，直接申请劳动争议仲裁即可，而又由劳动保障行政部门来进行工伤认定，就显得没有必要了。 工伤认定不像劳动能力鉴定那样具有很强的技术性，工伤认定，是在查证的基础上所作的一种事实认定，包括双方当事人之间的关系是否属于劳动关系，劳动者所造成的伤残是否因工引起等。劳动仲裁就其性质而言，具有准司法的性质，本身就担负着在查明事实的基础上作出裁决的任务，如果在仲裁程序中，将上述事实的认定权完全交由劳动保障行政部门，劳动仲裁显然将失去应有的意义。 工伤认定如作为仲裁的前置程序，将可能使工伤职工的合法权益长期处于悬而未决的状态。因为本来劳动仲裁就是诉讼的前置程序，这样一来，一起工伤纠纷，必须经过工伤认定，可能再经过行政复议和行政诉讼的一、二审，然后必须进行仲裁，再进行一审和二审诉讼，这样旷日持久的诉累，工伤职工怎能经受得起。 本人认为比较理想的办法是规定是否工伤可由劳动仲裁机构在仲裁时一并查明，并不将工伤认定唯一赋予劳动保障行政部门作为职权。而实际上我国目前劳动仲裁机构是设在劳动保障行政部门内的。这样既节约司法和行政资源，更方便职工，更有利于工伤职工权益的及时有效保护。 (三)工伤保险赔偿与人身损害赔偿竞合时，应当适用安全生产法和职业病防治法的规定，以充分保护工伤职工的权益 工伤保险赔偿是劳动者在因工伤残或患职业病伤害后获得救治和经济补偿，以及对因工死亡职工亲属进行抚恤而建立起来的一种社会保障关系，是劳动者依据《宪法》和劳动法律法规所享有的一项基本权利，其显著的特点是事故后的社会保障性，但人身损害赔偿是指故意或过失的不法行为侵害他人权利，导致损害后果，行为人应给予赔偿的民事法律关系，显著的特点是对受害者的补偿和对加害者的惩罚。在一次工伤事故中，必然发生工伤保险赔偿，但不一定存在人身损害赔偿。 对于工伤保险赔偿与人身损害赔偿重叠时，应如何处理，《工伤保险条例》没有作出明确的规定。但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定却是明确的，即人民法院告知其按《工伤保险条例》的规定处理，按此程序处理，工伤职工只能得到工伤保险赔偿，而不能得到人身损害赔偿。因为根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第１条及第６条的规定，人民法院受理的劳动争议案件的前提条件是对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不服。另一方面，当事人的诉讼请求一般不得超过劳动争议仲裁请求的范围。在审判实践中，工伤保险赔偿的数额有时与民事赔偿差距较大，很难保证对工伤者的公平。对此，本人认为，即在工伤保险赔偿与民事损害赔偿重叠时，劳动者或者其近亲属应根据不同的法律规定，分别向社会保险经办机构（或者用人单位）和用人单位主张工伤保险待遇请求权和民事损害赔偿请求权1。 主要理由是：其一，二种请求权的基础不同。民事损害赔偿的请求权基础是侵权行为的损害赔偿请求权。易言之，即赔偿权利人向赔偿义务人，根据《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，向用人单位主张损害赔偿请求权；工伤保险赔偿请求权的基础是工伤保险待遇请求权。也可以说，劳动者或者其近亲属，依据《劳动法》和《工伤保险条例》的规定，向社会保险经办机构（或者用人单位）主张工伤保险待遇赔偿请求权。因此,对这两种不同的请求权,不能参照适用《合同法》第122条关于违约责任和侵权责任竞合的规定。其二，根据《职业病防治法》第52条和《安全生产法》第48规定，职业病病人和因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。其三、对用人单位在工伤事故中的责任虽然根据《劳动法》和安全生产法可以对用人单位进行行政制裁，甚至可以根据《刑法》对其主要负责人员进行刑事制裁，但恰恰缺少对其进行民事、经济制裁的法律，然而用人单位在工伤事故中的 违法目的往往是追求高额利润的经济目的。让用人单位承担民事责任，对其进行必要的民事制裁是对行政制裁、刑事制裁的重要补充，充分发挥民事制裁的补偿和惩罚性，对增强用人单位的安全意识有重要作用。 在我国，有多个层次的法律法规对人身损害作了规定，首先《民法通则》第98条规定：公民享有生命健康权；第106条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入，残疾生活补助费等费用；造成死亡的并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。这些规定都是对基本的人身损害赔偿所作的，但都未排除适用于工伤事故中的人身损害，只要符合侵犯人身权的侵权损害要件，在工伤事故中同样适用。其次，我国《劳动法》第95条规定，用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，对女职工或未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。 人身损害赔偿依据侵权的民事责任，有其自身的构成要件，只要符合其构成要件，受害人就可依据人身损害赔偿要求加害人给予赔偿，作为工伤事故这种特殊情况下的人身损害，同样不能因为用人单位与劳动者之间存在劳动关系，而排除人身损害赔偿，更不能因为社会工伤保险补偿，而免除用人单位的侵权责任，对此，在工伤事故中的人身损害同样应按人身损害赔偿法律关系处理。 因此，在工伤保险待遇与民事损害赔偿重叠时，劳动者或者其近亲属应分别依据不同的法律规定，向社会保险经办机构（或者向用人单位）和用人单位主张工伤保险待遇请求权和民事损害赔偿请求权。 结语：工伤法律实用性强，要求具有很强的可操作性，而且关心到广大职工的切身利益，要使得其不断完善，需要很多人的努力，本人仅是简单阐述了工伤方面的几个问题，欲抛砖引玉，不妥之处在所难免。 注释1、王泽鉴：《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》载《民法学说与判例研究》 （第3册）；中国政法大学出版社，2005年版；第254页； 参考书目： 1、吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》载《法商研究》2003年第3期。 2、李适时主编：《中华人民共和国安全生产法释义》中国物价出版社2002年版。 3、王泽鉴：《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》载《民法学说与判例研究》（第3 册）；中国政法大学出版社，2005年版； 作者单位:安徽皖东南律师事务所 作者：王祖军 二00八年四月十八日