※案情※

原告：甲公司工会委员会（经过区工会的法人登记取得法人资格）

被告：乙公司

原被告共同出资成立某宾馆有限公司（以下简称目标公司），并于2001年3月27日签订承包协议书。协议书规定公司由被告分三阶段承包经营：2001年7月1日至2010年6月30日为第一阶段，承包款为每年16万元，每三年支付一次，具体为2001年10月31日之前支付48万元，2004年10月31日之前支付48万元，2007年10月31日之前支付48万元（未付）；第二阶段为2010年7月1日至2015年6月30日，每年经营承包款为13万元，支付日期为每年10月31日之前；第三阶段为2015年7月1日至同年12月31日，承包款为6万元。被告在承包经营期的第一阶段，按照约定支付了前两次承包款，但在第三次承包款支付日期（2007年10月31日）届满之后未履行支付义务，原告经催讨未果，遂向法院起诉。

原告诉称：原被告双方2001年3月27日签订的承包经营协议是双方真实意思表示，合法有效。协议一经签订，双方均应恪守，擅自违反约定理应承担法律责任。被告于2007年10月31日付款日期届满后拖延付款并对原告的催讨置之不理，已经构成违约。请求法院判令：1.被告继续履行原、被告于2001年3月27日签订的承包协议书；2.被告结付经营承包款48万元人民币；3.被告偿付上述款项自2007年11月1日至清偿日银行同期贷款利息；4.被告承担本案诉讼费用。

被告辩称：原被告双方虽然曾于2001年3月27日签订过《承包协议书》，约定由被告承包目标公司，但实际上该承包行为未经过目标公司的授权，也没有经过目标公司股东会的同意，系无权处分。并且，原告作为工会组织，其经营宾馆有限公司的行为也与法律法规的规定相悖。因此，该《承包协议书》依法实属无效。据此，被告提出反诉请求：1.请求依法确认双方于2001年3月27日签订的《承包协议书》无效；2.请求判令原告向被告返还此前依据该无效《承包协议书》所支付的承包款人民币96万元；3.本案诉讼费用由原告承担。

※点评※

本案中有两个值得深入探讨的问题也即本案的争议焦点：第一， 有限责任公司股东之间就共同投资成立的公司的承包经营协议是否有效？如果有效，该承包协议的发包主体是谁，是目标公司呢，还是全体股东？第二，社团法人如本案中的工会作为出资人参与公司经营的行为，其效力如何认定？有效抑或无效？

首先，有限责任公司股东之间就目标公司的承包经营协议是否有效？有如下三种观点：

第一种观点认为，承包协议无效，理由是：股东之间签订的就目标公司的承包经营协议处分的是目标公司的日常经营权。目标公司属于依法享有独立民事行为能力和权利能力的企业法人，独立享有其经营权。股东不能代表或者代替目标公司进行承包发包等资产处置行为。更不能擅自将目标公司的经营权自行通过协议进行处分、转让。

一中院在类似案例中也认为，有限责任公司作为具有独立法人资格的民事主体，独立享有其经营权，公司股东只能通过股东会、董事会的形式对公司进行治理，并不能直接处分公司的经营权。股东之间签订承包经营协议，将公司经营权予以处分，已经超出了股东所拥有的权限，该协议应为无效。

第二种观点认为，承包协议有效。将公司进行发包系行使公司的经营管理权，目标公司作为有限责任公司，其经营管理权应由全体股东通过股东会行使，《中华人民共和国公司法》第四条亦规定决定公司经营方针的机构系股东会，故有限责任公司的发包人应系该公司全体股东。承包协议系股东之间的真实意思表示，协议双方对公司的承包事宜所作的约定系股东对公司经营方式所达成的合意，故承包协议合法有效。

第三种观点认为，承包协议的效力应看承包费用的来源而定。将双方的纠纷定位于股东权益纠纷更为准确。承包费用的给付应看作股东之间利益分配的安排，如果承包费用是由承包股东用自有财产或者公司纯利润直接支付给对方股东并代替其年终分红的话，承包协议是有效的。

本人观点：股东之间签订的由某个股东或者某几个股东承包经营目标公司并向其他不参与经营管理的股东定期支付承包经营费用的协议是有效的。公司法属于私法，私法的根本精神在于意思自治。市场经济发展的内在要求就是经营方式的多元化、多样化，只要不违反法律的强制性规定，不违反社会公德、社会公共利益，不损害他人利益，则应该鼓励各种有利于繁荣市场经济的经营方式的存在与发展。合同法是自治法。股东之间的这种承包经营协议，是基于他们的真实意思表示对相互间的权益分配的一种安排，并不违背法律的禁止性规定。法不禁止即自由。对股东内部的这种合意，法律不应该也没有必要进行干预。

当然，承包费用的支付不能损害目标公司的自身利益。因为公司一旦成立就成为独立的法人，具有独立的法人财产权。根据公司法第一百六十七条规定，公司在税后利润提取各项公积金、弥补前年度亏损后才能进行利润分配。如果没有符合条件的利润，则股东不能分取红利。如果承包股东在公司没有盈利的情况下用公司自有财产向其他股东支付承包经营费，则侵害了目标公司独立的财产权，相应的也可能侵害到该公司债权人的权益。这是与公司法的原则精神相违背的。但即使这样，也已经属于另外一个法律关系，即承包股东与目标公司的侵权关系，只要股东之间的承包经营协议本身没有侵犯目标公司权益的嫌疑，则承包经营协议的效力不受影响。

其次， 本案中的社团法人即某公司的工会委员会作为股东与他人共同出资设立目标公司，其股东身份如何认定，也有两种观点。

第一种观点认为其投资行为无效，不能成为目标公司的股东。依照我国《工会法》第十四条之规定，具有法人资格的工会组织属于社会团体法人。根据国务院《社会团体登记管理条例》第二条之规定，社会团体属于非营利性组织。第四条第二款明确规定“社会团体不得从事营利性经营活动”，并且该法第三十三条规定了对社会团体从事营利性活动的行为予以警告、责令改正直至撤销登记的处罚，构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。而作为社会团体的工会组织，其出资成立公司的行为显然违反了法律法规的禁止性规定，应属无效，其不能成为目标公司的股东。

第二种观点认为，应认定其出资行为有效。

我们认为不宜认定该工会的出资行为无效。首先，根据法律理论，禁止性规范分为效力性规范和管理性规范。违反效力性规范的行为才确定无效，违反管理性规范的行为不一定确定无效。《社会团体登记管理条例》关于社会团体法人不得从事营利性经营活动的规定属于管理性规范而非效力性规范，因此，不能当然地确认本案中的工会投资行为无效。其次，《社会团体登记管理条例》是规范社会团体行为的行政法规，对社会团体具有法律约束力，但这种法律效力能不能扩张到社会团体对外形成的外部关系不无疑问，不能依据其违反该条例的禁止性规定就当然地认定其对外业已形成的法律关系无效。

对法律的解释应当符合法律的核心价值观即公平和效率原则。如果简单认定其投资行为无效，各种资金往来则需要恢复原状，目标公司能否继续存在也成问题，肯定影响业已形成并稳定的各种经济社会关系，社会成本巨大，不利于社会经济的发展，既不符合公平原则也不符合效率原则。

问题延伸：本案中，在确认工会的出资行为有效后，该工会是否能够继续以目标公司的合法股东身份存在下去？目标公司的股东结构怎么安排？原被告双方有什么救济途径可资选择？

根据人民法院“案结事了”的审判精神，如何处理上述问题是本案判决后的一个重要延伸问题。

但依据“不告不理”的原则，法官不能在双方没有主张的情况下主动作出强制工会转让股权、退出公司的判决。然而，如果任其股东身份继续存在下去，又的确违背了《社会团体登记管理条例》第四条第二款“社会团体不得从事营利性经营活动”的禁止性规定。

通过法官来纠正工会的不法行为并不是一个理想的途径，会使法官陷入两难的境地，一方面判决其出资行为有效，一方面又要判令其停止不法行为。我们认为，可行的解决途径有三：

（一）建议该工会自愿转让股权，停止自己的营利性经营活动。

（二）《社会团体登记管理条例》第三十三条规定：“社会团体有下列情形之一的，由登记管理机关给予警告，责令改正，可以限期停止活动，并可以责令撤换直接负责的主管人员；情节严重的，予以撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（六）从事营利性的经营活动的。” 据此，被告可以向该工会的登记管理机关举报其违法行为，由登记管理机关责令其停止营利性经营行为，即转让股权，退出公司经营。

（三）在公司亏本经营的情况下，双方也可以协商一致将公司解散。

司法实践中，法官面对的案情五花八门，很多情况下法律上的规定并不是那么清楚明确，法官不可能对任何情况的处理都能从法条中找到明确的答案。“法律的生命在于经验。”很多时候法官要运用自己的经验和智慧来处理案件中的具体问题。但在任何情况下，法官对案件的把握和处理都不能背离一条法律的基本价值原则，即公平和效率。

注：

值得注意的是，国家工商行政管理局在1999年6月29日下发的《关于企业登记管理若干问题的执行意见》（工商企字[1999]第173号）中，对社会团体等非营利性组织作为公司设立人的问题似乎又有些松动，该意见第6条指出：“社会团体（含工会）、事业单位及民办非企业单位，具备法人资格的，可以作为公司股东或投资开办企业法人，但按照中共中央、国务院的规定不得经商办企业的除外。”——蒋大兴，《公司法的展开与评判》，法律出版社，2001年12月版