文涛原创┃死刑罪名辩护的道与术（下）：我国死刑程序法控制的

　　序言

　　笔者在《死刑罪名辩护的道与术（上）：中外死刑废除运动的宏观视角》一文中简要梳理了世界性死刑废除运动和我国局部性死刑废除运动的源头、脉络和趋势，以期为死刑罪名案件辩护奠定哲学和心理基础，或曰死刑罪名案件辩护之道；在《死刑罪名辩护的道与术（中）：我国死刑实体法控制的微观视角》一文中则从死刑政策、裁判规范、死缓制度、最高法裁判思路多个微观纬度深入讨论了死刑罪名案件的辩护之术，以期为死刑罪名案件辩护奠定政策和实体法基础。

　　毋庸置疑，我国早已汇入世界性死刑废除运动的洪流并在制度上付诸行动，死刑政策的柔性化和死刑罪名废止的批量化就是明证。我国死刑控制的制度性努力既体现在刑事政策和刑事实体法层面（死刑政策控制和死刑实体法控制），也必然体现在刑事程序法和刑事证据法层面（死刑程序法控制和司法控制）。尽管程序法和证据法都是中性的，适用于所有刑事案件，并非专为死刑罪名案件而生，但它们在渊源上确实都与死刑罪名案件有着打断骨头连着筋的血缘关系和剪不断理还乱的情感纠缠。一方面，死刑罪名案件是推动程序法和证据法进步的最强动力；另一方面，能否保障死刑罪名案件得到公正审理并有效限制死刑，既是程序法和证据法正当性和有效性的试金石，也是判断它们究竟是良法还是恶法的终极标准。无论是从应然性还是从实然性角度看，基于自身与生俱来的的功能定位和价值取向，程序法与证据法天生就具有死刑限制的基因，天然就担负着死刑限制的使命，这从刑事证明的证明标准、证明规则和证明程序的制度变迁这个侧面就可以得到充分体现和生动诠释。

　　本文标题强调程序法只是为了在形式上与实体法对应，但正文既非仅限于程序法也非以程序法为主要视角，而是以证据法为主、程序法为辅展开讨论。这样编排基于三个考虑。其一，我国刑事程序法和证据法采取混合立法的模式并统一于刑事诉讼法，并以程序规则为主、证据规则为辅。其二，所有实体法和程序法问题最终都必然转化为证据法问题并且只能在证据法层面得到解决。其三，在笔者看来，程序辩护只是刑事辩护的时空布局，证据辩护才是刑事辩护的真正基点，前者只是刑事辩护的形式，后者才是刑事辩护的实质。

　　前言

　　在寻常百姓眼里，刑事诉讼本就雾里看花、讳莫如深，一旦涉及命案，更是高深莫测、风谲云诡：既有打击犯罪的冷峻，又有保障人权的温情，既有法庭上的唇枪舌战，又有法庭外的刀光剑影，既有控方的咄咄逼人，又有辩方的针锋相对和法官的洞若观火。正所谓，外行看热闹内行看门道，通过现象看本质。在笔者看来，刑事诉讼本质上只不过是一定时空条件约束下的一系列证明的总和。

　　证明是人类从已知探求未知的认识活动，是人类认识主客观世界的基本手段，无时不有，无处不在。证明应用在诉讼场合，谓之诉讼证明，应用在刑事诉讼场合，谓之刑事诉讼证明，简称刑事证明。为突出刑事证明在刑事诉讼中的核心地位并为行文简洁计，本文将刑事诉讼和刑事证明视为同义词交替使用并主要使用刑事证明一词。

　　刑事证明是司法者认识案件事实真相的唯一手段（刑事推定只不过是刑事证明的特殊方式）。依不同的证明事项和证明标准，刑事证明可分为审前证明和审中证明、控方证明和辩方证明、定罪证明和从重处罚证明、出罪和免除减轻从轻处罚证明、实体事项证明和程序事项证明。各种刑事证明最终都可以归入严格证明和自由证明这两大范畴（笔者对刑事证明包括适当证明的观点持保留意见），证明规则和证明程序则是区分两者的二个核心指标。简言之，法律对证明规则和证明程序有严格要求的，谓之严格证明，反之为自由证明。在本文语境下，证明规则指代证据规则，反之亦然；证明程序指代程序规则，反之亦然。

　　显然，有证明就必有相应的标准、规则和程序。脱离标准、规则、程序的所谓证明只不过是耍流氓，脱离标准、规则、程序的所谓刑事证明只不过是耍花枪。证明标准、证明规则、证明程序三位一体，构成了刑事证明的“铁三角”或曰金字塔，确保刑事证明有效运行并行稳致远。三者既功能各异又目标协调，分别从不同的角度服务于发现案件事实、保障人权、诉讼公正的价值目标；它们或给刑事证明加油，或给刑事证明刹车，目的都在于防止刑事证明脱轨跑偏，确保刑事证明始终在法定的轨道上进行。其中，证明标准是刑事证明的灵魂或曰最终归宿，证明规则是刑事证明的根基或曰规则保障，证明程序是刑事证明的时空或曰程序保障，证明标准既有赖于又受制于证明规则和证明程序，证明规则和证明程序既助力又制约证明标准。如果这样说还略显抽象，不妨打个形象的比喻：刑事证明就像一场马拉松，证明标准是终点线，撞线者成功；证明规则是比赛规则，违规者出局；证明程序是比赛线路和时限，越线者淘汰，超时者告负。

　　《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）素有小宪法之美誉，是刑事程序法和刑事证据法的混合体，兼具权力限制、权利保护和人权保障的功能。《刑诉法》规定的证明标准、证明规则和证明程序，既是刑事辩护的依据和保障，又是刑事辩护的方向和路径，既是刑事辩护之凭依，又是刑事辩护之利器。脱离了证明标准、证明规则和证明程序，刑事辩护就失了依据，或徒有虚名或寸步难行，必然沦为形式辩护，既无存在的可能性，亦无存在的必要性。易言之，证明标准、证明规则和证明程序都是刑事辩护的友好制度，攻为矛，守为盾，是刑事辩护的关键点和着力点。因此，全面掌握这些友好制度的前世今生及其背后的制度逻辑并在实践中灵活运用，就成为刑事辩护尤其是死刑案件辩护的不二法门，值得每一位有志于刑事辩护、尤其是死刑案件辩护的人士为之付出毕生努力。

　　温馨提示：掌握和运用这些友好制度，始于法律，终于实践。法律只是显规则的渊源，实践才是潜规则的土壤；显规则只是纸面规则，潜规则才是实用规则；显规则为辩护奠定正当性基础，潜规则为辩护提供操作性工具。只掌握和运用显规则或潜规则，刑事辩护就可能无的放矢、流于形式、进退失据；只有同时掌握和运用显规则和潜规则，刑事辩护才能有的放矢、有效展开、进退有度，死刑罪名案件辩护尤甚。

　　01

　　全面了解证明标准的显潜规则，把握死刑罪名案件的辩护玄机

　　洞悉证明标准的死刑限制机理，把握死刑罪名案件的辩护玄机

　　刑事证明中的证明标准并非单一标准而是一个标准体系，不同的刑事证明适用不同的证明标准。从证明程度看，有严格证明和自由证明的证明标准；从证明主体看，有控方和辩方的证明标准；从证明阶段看，有侦查、起诉和审理的证明标准；从证明事项看，有实体事实和程序事实的证明标准；从被告人角度看，有不利于被告人事实的证明标准和有利于被告人事实的证明标准；从存在形式看，有法定和实践的证明标准。证明标准的法律意义在于：无论是单一事实还是全案事实，如果举证责任主体举证不能，则由举证责任主体承担不利的法律后果。就单一事实而言，如果证明结束时该事实仍真伪不明，则该事实在法律上就被推定为假，结局是，该事实被视为自始不存在；就全案事实而言，如果证明结束时全案事实仍真伪不明的，则全案事实在法律上就被推定为假，结局是，不得认定被告人有罪。由此可见，证明标准是入罪和出罪的分水岭，天然地具有出罪功能和死刑限制功能。

　　证明标准并非一个纯客观标准而是一个主客观相统一的标准，既有客观性，又有主观性，其出发点是客观性，其着眼点是主观性，其核心点是证明程度。从客观性角度看，证明程度是指举证方运用证据证明其事实主张为真所应达到的强度，强调的是举证的客观行为。从主观性角度看，证明程度是指事实裁判者认定举证方的事实主张为真所应达到的内心确信程度，强调的是对举证的主观评价。证明程度的法律意义在于：如果证明结束时待证实事被证明到该程度，该待证事实在法律上就被推定为真，反之在法律上就被推定为假。可见，证明程度是证明标准的主客观刻度，是证明标准的意义所在，在刑事证明中具有统摄性作用。可以说，没有法定的证明程度，就没有真正的证明标准，就没有真正的刑事证明，就没有真正的刑事诉讼。

　　无论是定罪事实还是从重处罚事实，无疑都是刑事案件的核心事实，同时又都是不利于被告人的事实，在非死刑案件中决定了被告人的罪与非罪、罪重与罪轻，在死刑罪名案件中则直接决定了被告人的生与死。因此，无论是定罪证明还是从重处罚证明，都当然属于严格证明，都应当有明确且严格的证明标准。然而，在1979年至2010年的三十一年间，我国只有法定的定罪证明标准，没有法定的从重处罚证明标准。这一尴尬局面直到2010年才最终被打破。随着两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）的颁布实施，死刑案件的定罪和从重处罚证明标准最终合二为一。随着2012年《刑诉法》和《刑诉法司法解释》的颁布实施，所有罪名的定罪和从重处罚证明标准也最终合二为一。

　　定罪和从重处罚证明标准既两位一体，又一体三面：既是控方身上的一把法锁，只有成功打开这把法锁，控方才能说服法官给被告人定罪或从重处罚；又是辩方手中的一柄利剑，只要拦腰砍断控方的证据链条，辩方即可说服法官对被告人出罪或从轻处罚；还是法官心里的一杆心秤，约束着法官的自由心证，拷问着法官的职业良心。易言之，定罪和从重处罚证明标准是刑事证明的制高点，始终是控辩双方争夺的主战场。无论是刑事指控还是刑事辩护，都只不过是围绕该证明标准的战略展开，都以占领这一制高点为终极目标。一切脱离该证明标准的刑事指控和刑事辩护都是无的放矢，都不得要领。在非死刑案件中，该证明标准是被告人的自由线，进一步身陷囹圄，退一步得自由身；在死刑罪名案件中，该证明标准是被告人的生命线，进一步阴阳两隔，退一步逃出生天。

　　一、刑事证明中的严格证明及其证明标准。

　　刑事证明中的严格证明包括定罪证明和从重处罚证明。我国的定罪证明标准经历了一个从无到有、从理想到现实、从抽象到具体、从一般到特殊、再从特殊到一般的漫长制度变迁过程；从重处罚证明标准更是长期缺席、姗姗来迟。

　　 1、法定定罪证明标准的制度变迁。

　　定罪证明之所以需要相应的定罪证明标准，是因为《刑法》确立了罪刑法定原则、《刑诉法》确立了无罪推定原则和疑罪从无原则。那么，定罪证明标准究竟多高为宜？由于定罪证明本质上就是一个推翻无罪推定的过程，因此，总体而言，定罪证明标准就必须且只须达到推翻无罪推定的程度，达到该程度的，就应当认定被告人有罪，未达到该程度对，就应当宣告被告人无罪。因此，如果定罪证明标准低于该程度，则标准过低，总体上就扩大了“犯罪圈”乃至“死刑圈”；反之，如果定罪证明标准高于该程度，则标准过高，总体上就缩小了“犯罪圈”乃至“死刑圈”。因此，确定一个与无罪推定相适应的定罪证明标准，就成为刑事诉讼法的重中之重。

　　（1）所有案件的统一定罪证明标准高调出炉。

　　1979年《刑诉法》颁布实施之前，只有阶级斗争没有刑事诉讼，只有红头文没有刑事诉讼法，因此也就不需要也不存在定罪证明标准。1979年《刑诉法》第35条第二款和第100条确立了事实清楚、证据确实充分定罪证明标准，是新中国法定定罪证明标准的最早渊源，适用于包括死刑案件在内的所有刑事案件。根据该定罪证明标准，有且只有事实清楚、证据确实充分，才算彻底推翻了无罪推定，才能给被告人定罪，反之，就应当按照疑罪从无原则宣告被告人无罪。由于上述条款明确规定该定罪证明标准适用于审查起诉阶段，它是否适用于侦查和审理阶段就成为一个有争议的问题。为此，1996年《刑诉法》第129条和第162条第（一）项明确将该定罪证明标准扩大适用于侦查和审理阶段，使之成为侦查、起诉、审理各诉讼阶段统一适用的定罪证明标准。

　　然而，事实清楚、证据确实充分定罪证明标准自诞生之日起就毁誉参半，褒贬不一，支持者有之，反对者有之。支持派以客观真实说为理论武器，认为该定罪证明标准致力于发现案件客观真相，目标高远，符合马克思主义认识论和社会主义法律观，有利于诉讼公正和冤假错案防范。反对派则以法律真实说为理论武器，认为该定罪证明标准无视刑事诉讼的时空局限性，重实体轻程序，忽视程序价值，不符合马克思主义认识论的辩证法，既有损诉讼效率又强人所难，容易诱发刑讯逼供等非法取证行为。

　　笔者认为，事实清楚、证据确实充分定罪证明标准优点明显，缺陷也显而易见，择其要者，只说其四。其一，标准高不可攀，理想化有余操作性不足。按照客观真实说，该定罪证明标准无异于排除一切怀疑的神标准，在司法实践中几无操作性。超标准无异于无标准，结局是，该定罪证明标准成为任人打扮的小姑娘，统一性阙如，严肃性尽失。于是，在个案中判断是否达到该定罪证明标准时，法官们或盲人摸象各执一词，或八仙过海各显神通：谨慎的法官进退维谷，战战兢兢难下判；鲁莽的法官进退自如，潇潇洒洒定生死。其二，标准有失偏颇，客观性有余主观性不足。结局是，控方成为刑事证明的主角，法官沦为刑事证明的配角；突出了控方在证明中的地位，漠视了法官在证明中的存在；控方成为证明结果的主动输出者，法官成为证明结果的被动接受者。其三，标准高高在上，随意性有余规范性不足，缺乏主观评价标准，难于检验和约束法官的自由心证。其四，标准根基不牢，宣示性有余实用性不足。由于缺乏证据裁判原则的约束，客观真实说也好，法律真实说也罢，“真实度”既无法刻度也无法保障。

　　优点也好，缺陷也罢，实践才是检验真理的唯一标准，是骡子是马，牵出来溜溜就一目了然了。无巧不成书的是，在事实清楚、证据确实充分定罪证明标准施行的三十一年间，恰恰是死刑罪名冤假错案的高发期（基于常识和概率，人们有理由相信非死刑案件的冤假错案只会更多不会更少）。从上世纪八十年代末到本世纪初，从滕兴善到佘祥林，从聂树斌到呼格吉勒图，从杜培武到赵作海，从李怀亮到李久明，从张氏叔侄到马廷新，从吴大全到念斌，死刑罪名冤假错案接二连三，层出不穷，震惊朝野。其中，滕兴善、聂树斌、呼格吉勒图三名无辜者还被实际执行了死刑，成为中国刑事司法史上永久的疤痕。当然不能说该定罪证明标准是造成这些死刑罪名冤假错案的唯一原因，不能将板子全打在它身上，因为其中确实参杂了各种各样的变量：有法治环境的窘态，有侦查手段的局限，有严打的刀光剑影，有命案必破的豪气，有官僚主义的冷漠，有死刑核准权的下放，有辩护的步履维艰，还有刑讯逼供的幽灵。但一个不争的事实是，这些死刑罪名冤假错案确确实实就发生在该定罪证明标准的眼皮底下。这表明，该定罪证明标准并没有真正发挥冤假错案的防范和过滤作用，它即使不是唯一变量，至少也是重要变量，无论如何也与这些死刑冤假错案脱不了干系。易言之，在这些浮出水面的死刑罪名冤假错案面前，该定罪证明标准彻底失灵了。

　　（2）死刑案件的专门定罪证明标准向死而生。

　　如前所述，事实清楚、证据确实充分定罪证明标准无异于排除一切怀疑的神标准，按理说它最有利于防范冤假错案、尤其是死刑罪名冤假错案。可理想很丰满，现实很骨感。在血的事实面前，人们如梦初醒，赫然发现该定罪证明标准在死刑冤假错案面前彻底失灵了（基于常识和概率，人们有理由相信它在数量更多的非死刑罪名冤假错案面前同样彻底失灵了）。可见，该定罪证明标准最有利于防范冤假错案的论断只不过是人们的理论假设和美好期许，恰恰相反，它成为了冤假错案、尤其是死刑冤假错案的重要根源之一。该定罪证明标准与冤假错案防范之间的这一悖论，实为人们始料不及。

　　浮出水面的一系列死刑罪名冤假错案不但牵动了国人的神经，也触动了最高司法机关的痛处。人们开始深刻反思该定罪证明标准的利弊得失，重构定罪证明标准箭在弦上，势在必行。面对接踵而来的死刑罪名冤假错案及由此引发的汹涌舆情，两高三部如坐针毡，再也无法王顾左右而言他。作为死刑控制的推动者和急先锋，最高人民法院率先拍案而起，联合最高检、公安部、司法部、国安部于2010年6月联合颁布了《死刑案件证据规定》，单刀直入，就死刑案件的定罪证明标准及证据审查判断标准作出一揽子专门规定。该《规定》第5条第一款首次一锤定音地规定，办理死刑案件对被告人犯罪事实的认定必须达到证据确实充分，第二款首次从证据的充分性、真实性、印证性、逻辑性、结论唯一性五个纬度对“证据确实充分”的含义作出清晰界定，使“证据确实充分”从此有了多层次的检验标准，不再是一句高高在上、政治正确、中看不中用的空洞口号；第三款则首次从七个方面规定了应当达到“证据确实充分”的待证实事范围（略），由此确立了死刑案件的专门定罪证明标准，其规范表述为事实清楚、证据确实充分、由证据得出的结论为唯一结论，学界将之归纳为事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑，司法实践中通常简称为排除合理怀疑。

　　死刑冤假错案催生了死刑案件的专门定罪证明标准。在此意义上，死刑案件的专门定罪证明标准可谓向死而生。它既保留了原有定罪证明标准的合理成分，保留了“事实清楚，证据确实充分”的原则规定，又直接对标英美法系的定罪证明标准，增加了“排除合理怀疑”的具体要求。它就像一枚硬币的两面，从正反两面阐释了死刑案件的专门定罪证明标准的具体内涵：“事实清楚、证据确实充分”从正面规定了定的证明程度，是对控方客观举证行为的具体要求；“排除合理怀疑”从反面规定了证明程度的主观评价标准，是对法官自由心证的刚性约束。易言之，“事实清楚、证据确实充分”就意味着已经排除了合理怀疑，反之，排除了合理怀疑就意味着已经“事实清楚、证据确实充分”。所谓合理怀疑，是指事实认定者的怀疑，而非其他诉讼参与人的怀疑，是指有证据支持、符合经验法则和逻辑法的怀疑，而非无证据支持、违背经验法则或逻辑法则的乱怀疑，是指对定罪事实的怀疑，而非对与定罪无关的其他事实的怀疑。所谓排除合理怀疑，是指事实认定者基于证据、经验法则和逻辑法则对定罪事实的存在已形成内心确信，再无基于证据、经验法则或逻辑法则的怀疑，易言之，事实认定者确信定罪事实已“板上钉钉”、无可辩驳。

　　（3）所有案件的统一定罪证明标准修成正果。

　　死刑案件的专门定罪证明标准是对原有定罪证明标准的扬弃，是主客观相统一的标准，兼顾了客观真实说的理想主义和法律真实说的现实主义，既有客观性又有主观性，既有原则性又有灵活性，既有客观的证明程度又有主观评价标准，既规范控方的客观举证行为又约束法官的自由心证，既政治正确又务实求真，真正将法官置于事实认定者的主导地位，充分发挥法官在刑事证明中的主观能动性，使法官不再是刑事证明中的配角和刑事证明结果的被动接受者，因而被理论界和实务界广泛认同和接受。两年后，随着刑事诉讼法的修改，死刑案件的专门定罪证明标准被2012年《刑诉法》第53条第三款和2012年《刑诉法司法解释》第105条吸收和完善，成为所有案件一体适用的法定定罪证明标准。