2、实践的定罪证明标准的历史流变。

　　除了前述法定定罪证明标准外，我国刑事司法实践中还存在二个非法定但被实际采用的定罪证明标准，本文称之为实践的定罪证明标准。

　　（1）“两个基本”定罪证明标准横空出世。

　　尽管1979年《刑诉法》确立了所有案件的统一定罪证明标准，但由于存在前述先天性缺陷，该定罪证明标准给司法实践带来巨大困惑，桎梏了法官们的头脑，束缚了法官们的手脚，使法官们断案时无所适从，进退失据。为明确该定罪证明标准的内涵，破解由此引起的“不敢判”难题，时任全国人大常委会主任的彭真同志于1981年5月在五大城市治安座谈会上语重心长地讲了这么一段话：现在有的案件因为证据不很完全，就判不下去。其实，一个案件只要有确实的基本的证据，基本的情节清楚就可以判。一个案件几桩罪行，只要主要罪行证据确凿就可以判。要求把每个犯人犯罪的全部细节都搞清楚，每个证据都拿到手，这是极难做到的，一些细微末节对判刑也没有用处。笔者认为，彭真同志的这段讲话不但求真务实而且充满智慧，既未直接否定法定定罪证明标准又艺术地给它找到了现实出路，既回避了修法问题又解决了实践难题。后来，理论界和实务界把彭真同志的这一讲话精神归纳为“两个基本”：基本事实清楚，基本证据确实充分。由此，“两个基本”定罪证明标准悄然替代了事实清楚、证据确实充分定罪证明标准，成为司法实践中的真正定罪证明标准，尽管，它既无法无据，也从未出现在裁判文书上；反之，事实清楚、证据确实充分定罪证明标准则从未在司法实践中得到真正贯彻，尽管，它既明明白白地写在法律文本中，又落落大方地出现在裁判文书上。

　　众所周知，“基本”除了有“根本”、“主要”之意，还有“大体”、“部分”之意。在国人的思维中，人们似乎更习惯于将“基本”理解为“大体”或“部分”，将“基本上”理解为“大体上”或“部分地”。不仅如此，“基本”一词往往还具有反话正说的修辞效果，比如，说“基本完成”其实是说“未完成”，说“基本实现”其实是说“未实现”，说“基本过关”其实是说“未过关”。可见，“基本”一词词义不确切，逻辑不周延，表达有歧义。

　　将“基本”用作法律语言，必然导致法律概念的不周延，引起歧义也就在所难免。“基本事实”究竟是指全部还是部分犯罪构成事实？是指根本还是主要犯罪构成事实？“基本证据”究竟是指全部还是部分证据？是指根本还是主要证据？语焉不详，模棱两可，给人予无限的想象空间。唯一可以断言的是，“两个基本”定罪证明标准，无论是在语义上、观念上还是在本质上，都实质地降低了定罪证明标准，使入罪更易出罪更难。

　　（2）“异化的两个基本”定罪证明标准李代桃僵。

　　尽管如此，“两个基本”定罪证明标准还是一个相对务实的标准，它既未放弃对客观真实的追求又具有可操作性，因而被广泛接受和普遍采用。然而，由于“基本”一词固有的歧义性乃至贬义性，“两个基本”定罪证明标准的出台犹如打开了“潘多拉盒子”，给少数各色懒政者、各色草菅人命者留下了口实，他们或偷梁换柱或移花接木，将“基本事实清楚”歪曲为“事实基本清楚”、将“基本证据确实充分”歪曲为“证据基本确实充分”，使“两个基本”定罪证明标准在“严打”中被逐渐异化，沦为“异化的两个基本”定罪证明标准。然而，“事实基本清楚”无异于“事实基本不清楚”乃至“事实不清楚”，“证据基本确实充分”无异于“证据基本不充分”乃至“证据不充分”。由此可见，“异化的两个基本”定罪证明标准不仅远低于事实清楚、证据确实充分定罪证明标准，也远低于“两个基本”定罪证明标准，甚至远低于优势盖然性标准。历史证明，“异化的两个基本”就是一个草菅人命的标准，它视被告人如草芥，视人的自由和生死如无物，是酿成冤假错案、尤其是死刑罪名冤假错案的真正罪魁祸首。

　　3、法定从重处罚证明标准长期缺席姗姗来迟。

　　我国的刑罚体系以相对确定法定刑为主，以绝对确定法定刑为辅。相对确定法定刑中同一档法定刑的刑罚量相差极大，有些呈数量级，有些呈几何级，有些呈自由级，有些呈生死级。例如，故意伤害致人重伤的，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，从轻处罚的，可判处三年有期徒刑，从重处罚的，可判处十年有期徒刑，二者之间的刑期相差整七年。又例如，如故意杀人的，法定刑为死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，从轻处罚的，可判处十年有期徒刑，从重处罚的，可判处死刑，二者之间的差别不再是刑期长短，而是生与死的距离。

　　可见，在相对确定法定刑刑罚体系中，从重处罚对刑罚适用具有举足轻重的影响，在非死刑案件中事关刑罚轻重，在死刑案件中则事关生死，理应有明确具体的证明标准。然而，《刑诉法》从未明确规定从重处罚证明标准，法定的从重处罚证明标准长期缺位。从1979年到2010年的三十一年间，从重处罚要么参照定罪的证明标准，要么参照优势盖然性标准，要么完全自由心证，使从重处罚沦为一项没有法定证明标准的刑事证明，随意性强，恣意性大，如脱缰野马，撒蹄狂奔，走哪算哪，又如脱线风筝，肆意飞舞，飘哪算哪。然而，从重处罚错误也当属冤假错案，从个案和短期看，它也许不如定罪冤假错案那么显而易见、那样吸引眼球、那么具有冲击力，但由于它涉及面更广、影响人群更大、隐蔽性更强、纠错几率更低，从全局和长期看，它对刑事法治的破坏力即使不比定罪冤假错案大，但也一点不比定罪冤假错案小。

　　为克服死刑案件中从重处罚的恣意性，充分发挥从重处罚的死刑限制功能，有效控制死刑尤其是死刑立即执行，《死刑案件证据规定》首次明确规定了死刑案件的从重处罚证明标准，一举填补了我国从重处罚证明标准的法律空白，成为从我国重处罚证明标准的最早渊源。该《规定》第5条第三款第（七）项明确要求，办理死刑案件对被告人从重处罚的事实的证明必须达到证据确实充分。结合该《规定》第5条第一款和第二款，死刑案件的定罪和从重处罚统一适用事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑证明标准。2012年《刑诉法司法解释》第64条第二款一步到位地规定，认定被告人有罪和对被告人从重处罚应当适用证据确实充分的证明标准。由此，事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑成为所有案件一体适用的从重处罚证明标准。

　　二、刑事证明中的自由证明及其证明标准。

　　定罪和从重处罚以外的刑事证明都属于自由证明。自由证明既存在于审前阶段又存在于审判阶段，但本文只讨论审判阶段自由证明的证明标准，主要包括无罪、免除处罚、减轻处罚、从轻处罚（以下将免除处罚、减轻处罚、从轻处罚合称为“有利于被告人的量刑”）和程序事项的证明标准。

　　1、无罪、有利于被告人的量刑、程序事项的提证责任。

　　在讨论其证明标准之前，有必要先厘清谁应当对这些事项承担责任及应当承担何种责任。

　　《刑诉法》规定（详见2018年《刑诉法》第37条），辩护人的职责是根据事实和法律提出犯罪嫌疑人/被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。与此同时，《刑诉法》也规定（详见2018年《刑诉法》第52条），审判人员/检察人员/侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人/被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

　　根据上述规定，表面上看辩方和控方似乎都应当对无罪和有利于被告人的量刑承担举证责任，其实不然，理由有五。其一，根据举证责任法定原则，法无明文规定不产生举证责任。而上述规定并未明确规定由辩方或控方对无罪和有利于被告人的量刑承担举证责任，因为不论是辩方提出犯罪嫌疑人/被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，还是控方收集能够证实犯罪嫌疑人/被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据，都只是提证责任而非举证责任。其二，法律不应当强人所难，不应当要求控方同时对性质相反、结果相向的事项承担举证责任。既然法律已经要求控方对定罪和从重处罚承担举证责任，如果又要求控方对无罪和有利于被告人的量刑承担举证责任，无异于要求一个人同时向前和向后运动，既违反人性又违反自然规律，实非人力所能为。果真如此，控方势必精神分裂，刑事证明机理也势必瞬间土崩瓦解。其三，法律应当奖勤罚懒而不应当奖懒罚勤。既然法律已经要求控方定罪和从重处罚承担举证责任，如果又要求辩方对无罪和有利于被告人的量刑承担举证责任，根据举证责任机理，只要控方对定罪或从重处罚举证不能，被告人就应当出罪或从轻处罚，辩方自然胜出；反之，只要辩方举证不能，被告人就应当定罪或从重处罚，控方自然胜出。果真如此，控方和辩方举证的内生动力势必瞬间消失殆尽，双方的举证责任都将名存实亡，司法实践中势必出现这样的滑稽局面：控辩双方不约而同地选择无为而治，静候对方出错，因为只要对方出错，即使己方什么不做也能自然胜出，可谓不战而屈人之兵。其四，法律应当符合人性而不应当反人性，不应当要求控方和辩方对同一事项同时承担举证责任。果真如此，势必出现一个和尚挑水喝、二个和尚抬水喝、三个和尚没水喝的局面。其五，在真正赋予被告人特免权和辩护人调查取证权之前，如果法律要求辩方对无罪和有利于被告人的量刑承担举证责任，无异于强加给辩方一个无法完成的任务，实为强人所难。

　　广义的程序事项包括强制措施、回避、管辖、延期等。这些程序事项都事关程序正当和诉讼公正，都具有独立价值；有的既直接影响被告人的基本权利又直接影响其诉讼权利（如强制措施）；有的虽不直接影响被告人的基本权利但直接影响其诉讼权利（如回避、管辖、延期），直接对裁判结果造成实质影响并最终影响被告人基本权利。但《刑诉法》对这些程序事项的举证责任均未作出明确规定，存在法律空白。司法实践中，一般依“谁主张谁举证”原则确定这些程序事项的提证责任，似乎亦为各方所接受。

　　2、无罪、有利于被告人的量刑事项、程序事项的证明标准。

　　根据无罪推定原则，有罪才需要证明并且需要证明到排除合理怀疑的程度，无罪则不需要证明，因此也就不需要无罪证明标准。如果因为有了无罪推定原则你就深信无罪真的无需证明，那你就陷入了文本主义的窠臼，就是一个十足的书呆子。法律原则与司法实践之间的距离，有时隔岸相望，有时天各一方。司法实践中，无罪不仅需要证明，而且举证责任被横蛮地强加在被告人身上，即被告人被要求自证清白。因此，如果辩方选择无罪辩护，仅消极否认有罪指控基本无济于事，还必须同时进行积极辩护以证伪有罪指控，如正当防卫辩护、紧急避险辩护、意外事故辩护、依法履行职务辩护、因果关系断裂辩护、无刑事责任能力辩护、不达刑事责任年龄辩护等。一旦辩方提出这些积极辩护主张，当然就不能空口无凭，就应当提出证据对其积极辩护主张加以证明，至于需要证明到何种程度则是证明标准问题。例如，在故意杀人案中，如果进行正当防卫辩护，辩方就应当对存在正当防卫事实承担提证责任。在辩方承担提证责任后，法官就应当判断正当防卫事实存在的可能性大小：如果认为存在的可能性更小，就可以直接否定辩方的正当防卫主张；如果认为存在的可能性更大，就应当要求控方就正当防卫事实不存在承担举证责任并应当证明到排除合理怀疑的程度（控方否认正当防卫事实无异于坚持有罪指控，当然应当适用定罪证明标准），否则就应当认定控方举证不能，采纳辩方的正当防卫主张，宣告被告人无罪。

　　那么，无罪、有利于被告人的量刑和程序事项究竟应当证明到何种程度呢？《刑诉法》对此并无明确规定。法律空白必然导致认识和实践分歧。通说认为，这些事项都应当适用优势盖然性标准，不应当适用排除合理怀疑标准，即只需证明到事实存在的可能性大于不存在的可能性即可，无需证明到排除合理怀疑的程度。然而，由于法无明文规定，在司法实践中，部分司法者抱残守旧，固守有罪推定的陈旧观念，重打击轻保护，潜意识里执拗地认为这些事项同样应当适用排除合理怀疑的证明标准，宁愿错判，不愿错放，导致出罪难、回避难、变更管辖难、变更强制措施难。这种错误观念和做法混淆了严格证明和自由证明的证明标准，与无罪推定原则和疑罪从无原则背道而驰、格格不入。

　　温馨提示：以上就是刑事证明的证明标准的前世今生（显规则）。实际情况又如何呢（潜规则）？先说说严格证明的证明标准。按理说，既然从2012年起事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑就已成为所有案件的统一的定罪和从重处罚证明标准，“两个基本”就应该早已退出历史舞台，“异化的两个基本”更应该早已被扫进历史的垃圾堆，司法实践中有且只能有一个定罪和从重处罚证明标准。可事实并非如此。由于历史的、文化的、技术的、政治的、机制的、体制的、集体的、个体的原因以及其他无法言状的原因，“两个基本”至今仍未真正退出历史舞台，尽管无法无据却依然在司法实践中、尤其是在非死刑案件中大行其道，“异化的两个基本”更是死而不僵，尽管公然违法却依然在司法实践中、尤其是在轻罪名刑事案件中长袖善舞。它们或遮遮掩掩或毫不掩饰，与法定标准并驾齐驱，形成了司法实践中三种标准和谐共处、三足鼎立的独特奇观。如果在死刑案件辩护中遇到司法者变相降低定罪和从重处罚证明标准的情况，辩方应该怎么办？当然不能凉拌！因为在死刑案件中变相降低定罪和从重处罚证明标准，无异于直取被告人性命，兹事体大，丝毫马虎不得。遇到这种情况，辩方断无退让空间，能且只能严防死守排除合理怀疑的证明标准（死刑冤假错案的压力倒逼司法者谨慎行事，为辩方坚守这一证明标准创造了最有利的外部条件）。怎么严防死守？一是持续不断地攻击控方的证据体系，反复不断地提醒法官控方的指控未排除合理怀疑，二是持续不断地制造基于证据、经验法则和逻辑法则的合理怀疑，不厌其烦地将辩方的合理怀疑转化为法官的合理怀疑，使法官心存疑虑，无法形成定罪或从重处罚的内心确信。一旦法官无法就定罪形成内心确信，被告人出罪就成为可能，一旦法官对从重处罚不能形成内心确信，被告人就赢得了生机。至于辩方应当从哪些方面制造合理怀疑，则是刑事实体法的内容，有兴趣的读者可参阅《死刑罪名辩护的道与术（中）：死刑实体法控制的微观视角》一文。再说说自由证明的证明标准。按理说，既然法律规定了无罪推定原则和疑罪从无原则，对出罪、有利于被告人的量刑和程序事项的举证责任及证明标准又无明文规定，并且通说也认为这些事项应当适用优势盖然性证明标准，那么，这些事项适用优势盖然性证明标准就合情合理合法，是再自然不过的事，不应当有什么疑义也不应当有什么分歧。可事实并非如此。在司法实践中，部分司法者罔顾法律和法理，揣着明白装糊涂，变相要求辩方对这些事项承担严格证明责任，剥夺了辩方自由证明的权利，无端增加了辩方的举证负担，使辩方的无罪辩护和程序辩护变得异常艰难。如果在死刑案件辩护中遇到司法者变相提高自由证明的证明标准的情况，辩方又应该怎么办？当然也不能凉拌！因为在死刑案件中提高出罪和有利于被告人的量刑的证明标准，无异于变相减免了控方对定罪和从重处罚的举证责任、变相降低了控方对定罪和从重处罚的证明标准，同样也可能要了被告人性命，同样兹事体大，同样丝毫马虎不得。遇到这种情况，辩方也断无退让空间，能且只能严防死守优势盖然性的证明标准（死刑冤假错案的压力同样倒逼司法者谨慎行事，同样为辩方坚守这一证明标准创造了最有利的外部条件）。怎样严防死守？一是不厌其烦地告诉法官这些事项能且只能适用优势盖然性标准（部分法官可能会选择性忘记），坚决抵制变相提高证明标准的错误做法，二是积极完成提证责任，形成并完善辩方的证据体系，该调查取证就调查取证，该申请调查取证就申请调查取证，用事实说话，用证据说话。有且只有对被告人无罪或从轻处罚的事实存在的可能性大于不存在的可能性形成内心确信，法官才可能对定罪和从重处罚事实产生合理怀疑，被告人出罪或免死才有可能。对程序事项的证明亦如此。

　　02

　　全面了解证明规则的显潜规则，把握死刑罪名案件的辩护生机

　　洞悉证明规则的死刑限制功能，把握死刑罪名案件的辩护生机

　　一、我国刑事证明规则的制度变迁。

　　简言之，证明规则就是刑事证明中控、辩、审各方应当一体遵循的证据原则和规则的总和。它为查明案件事实、证实或证伪刑事指控提供保障和约束，是刑事证明得以有序有效进行的前提和基础。没有法定的证明规则，就没有真正的刑事指控、刑事证明或刑事辩护：刑事指控必然陷入恣意，刑事证明必然沦为霸凌，刑事辩护必然流于形式。因此，全面掌握我国的证明规则的前世今生及其背的制度逻辑，是展开证据辩护、尤其是死刑案件证据辩护的前提和基础。

　　1、2010年前：刑事证据立法迟滞不前，证明规则供不应求。

　　2010年之前，证明规则仅散见于、也仅见于《刑诉法》，而且寥寥无几，远未形成完善的证明规则体系，难于满足刑事司法实践的需求，阻碍了刑事诉讼的法治化进程。

　　（1）证据关联性规则。

　　1979年《刑诉法》第31条第一款及1996年《刑诉法》第42条第一款均规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据。上述规定以“事实说”为根据并从关联性角度对证据做出定义。尽管既未使用关联性一词，也未对关联性进行定义，更未涵盖关联性中的实质性，但通说认为，上述规定实际上已从证明性的角度确立了证据关联性规则。由于上片面强调证据的证明性，忽视了证据的实质性（证据的实质性是指证据所指向的事实必须是案件结果事实，即必须是能够决定案件结果的事实。对此有兴趣的读者可以另行延伸阅读），上述规定无疑降低了证据关联性门槛，进而降低了证据可采性门槛，导致司法实践中证据堆积现象严重，大量不具有关联性的证据涌入法庭并成为定案的根据。这种用证据数量代替乃至掩饰证据质量的做法严重损害了刑事诉讼的严肃性和权威性，是酿成死刑冤假错案的根源之一。

　　（2）证据法定原则。

　　1979年《刑诉法》第31条第二款从证据形式（证据载体）的角度规定了六类八种证据，由此确立了证据法定原则。1996年《刑诉法》第42条第二款增加了视听资料这一类新证据及犯罪嫌疑人供述和辩解这一种新证据，使法定证据增加到七类十种。有学者批评道，在法定证据制度早已消亡的语境下，我国《刑诉法》依然对证据进行法定分类，是法定证据制度的遗风和证据立法的倒退。但笔者认为，上述规定只是规定了证据的法定形式，并非试图建立法定证据制度，理由有四。其一，上述规定并未规定各种类证据的证明力，而证明力法定才是法定证据制度的核心表征。其二，上述规定只是对证据的收集、固定、审查、判断起提示作用，意在提示司法者根据不同的证据形式去收集、固定、审查、判断证据。其三，上述规定设定的证据种类是开放性而非封闭性的，随着认知能力的提高、科学技术的进步和证据形式的增加，新证据种类可以源源不断地加入“证据圈”。2012年《刑诉法》增加了电子数据这一类新证据及辨认笔录、侦查实验笔录这二种新证据，就是明证。其四，求情书、谅解书、情况说明等不具有法定证据形式、不在法定证据种类范围的各种证明材料在司法实践中被作为证据使用的情况比比皆是、屡见不鲜，并未被当然禁入。

　　（3）证据真实性规则。

　　1979年《刑诉法》第31条第三款及1996年《刑诉法》第42条第三款均规定，证据必须经过查证属实才能作为定案的根据，据此确立了证据真实性规则。真实性是证据存在前提，没有真实性，就无所谓证据，证据的关联性、合法性、可采性更无从谈起。真实性的反面是虚假性，以虚假证据进行的一切刑事指控、刑事证明都只不过是荒诞的闹剧和赤裸裸的迫害。为在法律上确保证据真实性，就必须通过最佳证据规则、实物证据验真（鉴真）规则、直接言辞证据规则、交叉询问规则等证据规则对证据进行层层过滤和检验。例如，为了确保毒品证据的同一性（真实性），就必须在法律上对毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序进行严格规范、层层把关，以确保毒品不被恶意“调包”乃至栽赃。又如，为确保杀人凶器的同一性（真实性），就必须对凶器提取、扣押、辨认、送检程序进行严格规范，以确保凶器本身不被“调包”乃至栽赃。理论上，具有证据同一性就必然具有证据真实性。但实践中，表面上具有同一性的证据并不必然具有真实性，因为不排除证据造假、证据隐匿、张冠李戴的可能性，“真凶再现”、“亡者归来”等死刑冤假错案就是明证。因此，在证据辩护、尤其是在死刑案件证据辩护中，练就辨别证据真假的一双火眼金睛，善于并敢于戳穿虚假证据的真面目，严防死守证据“真实关”，实乃辩方的第一要务，因为虚假证据轻则剥夺被告人的自由，重则要了被告人的命。

　　（4）证据合法性规则。

　　1979年《刑诉法》第32条第二款及1996年《刑诉法》第43条第二款均规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，据此确立了证据合法性规则。但该规则并不完整，理由有二。其一，只强调了证据收集方法的合法性，没有规定证据收集程序和审查判断程序的合法性。其二，只从正面提出了证据合法性要求，没有从反面确立非法证据排除规则。缺乏非法证据排除规则，证据合法性规则必然徒有虚名，只有宣示性，没有操作性，证据合法性就无法得到有效甄别、判断和排除，非法证据就必然大量涌入法庭甚至成为定案的根据。因刑讯逼供导致死刑罪名冤假错案高发的事实就是铁证。

　　（5）口供补强规则与间接证据定罪规则。

　　1979年《刑诉法》第35条第二款及1996年《刑诉法》第46条均规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚，据此确立了口供补强规则和间接证据定罪规则。口供补强规则是一项革命性证据规则，是对“文革”期间“逼、供、信”（威逼、供述、采信）反思的产物，在我国证据立法史上具有里程碑意义。从此，仅凭被告人供述就可以定罪的荒蛮做法一去不复返。如果只有口供补强规则、没有间接证据定罪规则，“零口供”案件就无法对被告人定罪。因此，间接证据定罪规则是对口供补强证据规则的必要补充，使间接证据定罪成为可能，“零口供”案件也可以对被告人定罪，从而使司法者摆脱了对被告人供述的过度迷信和依赖。