【摘要】电子合同的订立，是在计算机网络中进行的，当事人通过数据输入进行要约、承诺，以网络传输进行送达。合同的订立过程是数据电文交换，用计算机之间的“对话”来完成订约过程。这种以互联网为平台，以信息交换为手段的交易方式的兴起和繁荣，对传统交易方式带来了冲击。作为信息时代产物和电子商务活动的重要工具的电子合同，其迅速发展和广泛应用提高了商业交易的效率，但由于相关立法的相对滞后,由此也产生了大量的法律问题。

【关键词】电子合同 订立 要约 承诺电子交易 　　电子合同，目前是指通过电子计算机网络系统订立的，以数据电文的方式来生成、储存和传递商业贸易信息的一种现代贸易方式，主要有电子数据交换系统（EDI）、电子邮件（E-mail）和计算机传真等形式。[1]关于电子通讯合同的形式问题。各国主要有两种做法：（1）将电子通讯合同拟制为书面形式的一种。如我国新《合同法》的第11条。再如新加坡《电子交易法》也承认数据电文形式属于书面形式的范畴，但这种承认不适用于某些材料，如遗嘱、流通票据、所有权文据、不动产买卖合同。不过部长有权对所列这些材料的名目进行调整，因而仍有一定的灵活性。[2]（2）承认电子通讯合同在一定情况下的效力，但不将其纳入书面形式的范畴。如香港《电子交易条例》原则上确认电子合同的有效性，但未将其作为书面形式的一种。该条例规定，某些文件类别仍必须以书面作出，不可用数据电文的形式，包括遗嘱、信托、授权书、不动产契据、誓章、法庭文件及可流传票据等，这是考虑到电子商务在香港始终是一个新生事物。[3]

　　电子交易由于其不同于传统合同的特点，在交易中产生的纠纷的解决也不能完全按照传统合同的解决办法，故对此有研究和完善立法的必 要，随着我国“电子签名法”的实施，在不久的将来电子通讯合同将呈迅猛发展之势，本文拟通过对该问题的调查以期得出一些对完善立法和司法中有价值的建议和分析。

一、电子合同的订立在现实中需要明确和解决的问题 　　1、关于电子合同要约与承诺生效的时间、地点及其撤回撤销问题。新《合同法》对要约承诺的生效时间规定如下：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”在电子商务中，区分到达主义与发信主义很有必要，当网络出现技术故障导致信息发出却被堵在途中时，依到达主义，意思表示未生效，而依发信主义，则意思表示生效。这种到达主义的做法能使意思表示的传达风险在双方之间公平分担，各方对其控制范围内发生的风险承担责任。但我国《合同法》的规定仍存在一些缺漏，如：

　　（1）有学者认为，仅以数据电文进入特定或任何系统的首次时间作为到达时间，对收件人显失公平。应在不违背“到达主义”的前提下，将数据电文进入指定的特定系统或未指定的任何系统的时间再加上一段合理的“等待阅读”时间作为电文的“最后到达”时间，即若收件方在电文进入系统那一刻起至“等待阅读”时间过去的那一刻止的时间段内的任意时间看到电文，则就以该时间作为电文的“到达”时间；电文的到达时间最迟不晚于“等待阅读”时间全部用完的那一刻；若在合理的“等待阅读”时间过去之后，接收方仍未看到电文内容，则是接收方自身的疏忽，不应再予以迁就。[4]

　　（2）确定要约承诺生效的到达主义只能是任意性规范，应允许当事人根据自己的特殊需要通过约定的方式，提前或推迟要约承诺生效时间。

　　（3）规定不够全面，未规定“已指定了特定系统接受，但对方却没有将信息发入到此信息系统时”，要约承诺的生效时间。有人认为可参考《电子商务示范法》第15条的规定：“如果收件人为接收数据信息之目的制定了一个信息系统，收到的时间为：如果该数据信息发往一个属于收件人的但不是其指定的信息系统时，在该数据信息被收件人取回之时。”这值得借鉴。

　　（4）法条中所称的特定系统和收件人的系统究竟指的是什么系统？是用户所在的ISP系统还是用户本人所控制的计算机系统？这一点需要在法律上进一步明确。[5]

　　2、关于计算机故障引起的风险如何在当事人间进行分担的问题。通说认为应依网络开放程度的不同而进行具体分析。在封闭型的网络环境下，因用户都事先签有协议才能进入该网络系统，协议规则中对此已做出了规定，当事人应当按协议进行。如果协议中没有规定，或者当事人违反事先约定的协议规定，任何一方的意思表示都是无效的，合同也无法成立。在开放型的网络环境下，任何人都可以进入该网络系统。因此，如果商家或者厂家的计算机系统发生故障，理应由商家或者厂家自己承担责任；如果是客户的计算机系统出现故障，则应由客户自己承担责任。这是符合现代合同法基本原理的。[6] 二、电子合同中在订立中存在的疑难问题

　　1、电子合同的订约人 　　 　　订约人，是指通过互为意思表示，进行要约、承诺从而缔结合同的人。订约人可以是当事人自己，也可以是当事人委托的代理人。订约人在合同订立的不同阶段可表现为下列三种情形：第一，要约人或承诺人（合同成立前）；第二，代理人；第三，合同当事人。订约人的共同特点是以缔结合同为目的，为一定的意思表示。这种意思表示大体表现为要约邀请、要约、承诺或一般的通知、复函等。在电子合同订立中，订约人是指通过某种信息系统发送订约电子信息的人。

　　但是在E-mail形式的电子合同订立中，作为收件人无法判断一项来自发端人的数据电文 （如要约或承诺）是否属发端人的真实意思表示，是发端人亲自所为、或者由 无代理权第三人所为。事实上，常常有一些当事人否认其信息系统发出的电文是自己所为，并拒绝对此承担责任。这就需要解决一个数据电文的归属问题。解决这一问题的办法有两种：一是依实质判定；二是依形式判定。依实质判定电文的归属，要求收件人准确分辩电文的来源和归属，弄清电文是否为订约人所为。收件人判断错误，造成责任自己承担。假如第三人利用订立人的电脑程序或密码向收件人发出要约，订约人对此概不负责，收件人据此行事的，责任自负。这种电文归属的方法，表面上看，符合当事人意思表示真实的原则，有利于交易安全，实际上是行不通的。如前所述，电子合同订立过程中收件人是无法知道发送信息的真正操作人的，假如要求其另谋识别途径，必然有悖电子合同提高交易效率的宗旨。

　　依形式判定电文归属的基本方针是根据发出电文的信息系统的归属确定电文的归属。这里所说的“信息系统”包括用来发送、接收和储存信息的各种技术手段，可以是一台电子计算机、一个电子邮箱或一个通信网络等。只要一项电文发自于订约人的信息系统，不论由何人操作，均视为订约人（或发端人）发送，收件人有权据此行事，由此造成的责任由订约人承担。这一方法将信息系统被盗用的风险责任放在信息系统拥有者身上，有利于控制风险，有益于提高交易安全和交易效率。

　　2、要约的生效、撤回和撤销

　　要约是当事人一方向他方发出的订立合同的意思表示。各国合同法均认为，要约人应受要约的拘束，在要约生效期内不得随意反悔。然而，要约究竟何时生效，各国立法有所不同。大陆法系国家通常认为“到达生效”(收信主义)，英美法系则认为“发出生效” (发信主义)，这一差别在传统的合同订立方式中有重要意义。但在电子合同的订立过程中，要约何时生效问题对当事人利益的影响似乎不大，网络传输的速度极为迅速，发出后便立即到达，几乎没有时滞。所以，网络条件下不同国家合同法在要约生效时间上的法律冲突，只有理论上的可能，很难实际发生。我国合同法是采用到达生效原则。《合同法》第16条第2款对电子合同中要约到达的时间界限作了具体规定。

　　要约的撤回是指在要约发出之后，生效之前，要约人以某种方式通知受要约人，阻止要约效力的发生。由于撤回是在要约生效前进行的，所以不会对受要约人的利益有任何影响，因而在要约生效问题上采用到达生效原则的国家，均允许撤回要约。我国合同法规定要约可以撤回。要约撤回的条件是撤回的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。这就要求撤回要约的通知的传递速度快于要约的传递速度，能够追上或超过先期发出的要约，在要约的“在途期间”完成追击过程。在网络条件下，要约的撤回是很难想象的。因为，要约是以光速传递的，发出和到达几乎是同时的，没有“在途期间”。目前人们还没有发明出更快的传递方式能够追回已发出的电子要约。所以，可以认为电子合同的要约不能撤回。

　　要约的撤销是指在要约生效后，要约人通过一定方式将要约取消，使其丧失法律效力，要约的撤销与撤回的相同之处在于：二者均属要约人在要约发出后主意改变，将要约取消。二者的不同之处是，撤回是取消尚未生效的要约，撤销是取消已生效的要约。由于撤销生效的要约，有可能损害受要约人的利益，因而大陆法系国家通常主张已生效的要约不得撤销。英美法国家由于没有要约撤回制度，所以允许要约人在要约被承诺前撤销要约。我国合同法是兼容并蓄，既规定了要约的撤回，也规定了要约的撤销。一方面允许撤销要约，另一方面对要约撤销的条件作了严格的限制。电子合同中的要约能否撤销？各国立法尚未对此作出规定，联合国贸发会《电子商业示范法》中也没有规定要约的撤销问题。笔者认为电子合同中要约的撤销问题，应根据不同形式的电子合同区别对待。用电子邮件形式订立合同时，如果符合要约撤销的条件，应当能够在受要约人承诺之前撤销。通过EDI发出的要约,接收信息的电子计算机根据预先设定的程序自动进行处理，当即作出接受或拒绝的回复。这种情况下，要约几乎没有一个有效存在的期间，要约的撤销在EDI条件下似乎不大可能。

　　3、合同成立的时间和地点

　　合同成立的时间、地点，取决于承诺生效的时间和地点。各国合同法均认为，承诺生效的时间和地点为合同成立的时间和地点。在通常情况下，一方发出要约，他方表示承诺，合同便告成立。假设当事人双方同在一地，合同成立的时间和地点一般不会发生问题。如果当事人双方在异地，通过信函进行承诺，承诺的发出和收到之间有个在途时间，此情形下，承诺生效时间的确定问题就变得复杂起来。各国历来有发信主义和收信主义之分。英美法系为发信主义，也称“投邮生效原则”主张受要约人将承诺的信件投入邮箱或者将电报交付邮局，承诺即发生法律效力。大陆法系为收信主义，也称“到达生效原则”主张承诺的意思表示到达要约人时承诺才生效。发信主义与收信主义的这种差异导致了合同生效时间、地点上的不同主张。依照发信主义，承诺一投邮合同即告成立，承诺发出地为合同成立地；依照收信主义，要约人收到承诺时间为合同成立的时间，承诺收到地为合同成立地。《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》采用的是收信主义。我国合同法也是采用收信主义，规定承诺通知到达要约人时生效。“承诺生效时合同成立。”（第25条）

　　电子通讯合同是通过计算机网络订立的，当事人承诺的“发出”、“送达”，是通过电脑终端的发送、接收完成的，与传统的邮递传送有了很大区别。电子合同的“虚拟”和“无纸”特点决定，在确定其成立的时间、地点问题上，不能套用普通“纸面合同”的一般规则。笔者认为电子合同成立时间、地点的确定，涉及以下三个问题：

　　（1）承诺生效的时间如何确定?

　　承诺的生效时间直接关系到合同成立时间、地点的确定，对当事人的利益有很大影响。依发信主义电子合同成立的时间为承诺的发送时间，成立的地点为承诺方所在地；依收信主义则相反，要约方接收承诺的时间为合同成立时间，要约方所在地为合同成立地点。需指出的是，普通合同订立中不同国家、不同法系在承诺生效问题上的这种差异，在电子通讯合同中依然存在。对此依然应以收信主义为准。

　　（2）承诺的发出和收到时间如何确定？

　　关于承诺收到时间，由于我国合同法采用的是“到达生效原则”，合同法第15条、第26条对电子合同订立时承诺到达时间作了专门规定，承诺收到的时间的确定原则有二：一是收件人指定了特定信息系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，为到达时间。如果该数据电文进入了收件人的其他系统，以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；二是如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人任一信息系统的时间为收到时间。

　　（3）承诺的发出或收到地应如何确定？

　　承诺生效的地点就是合同成立地。电子通讯合同是在计算机网络中订立的，其通信方式是利用现代电子技术手段进行的，它突破了传统的地理概念，其收发装置的地址都是模拟性的，如电子邮件信箱，随时随地都可以通过任何一台接入互联网的电脑收发电子邮件。[7]所以，一方面人们无法按照一个虚拟的电子邮件地址确定合同成立地，另一方面，以一个当事人可以任意变更的，与合同本身并无合理联系的收发电子信息（承诺）的信息系统所在地作为合同成立地也是不合适的。那么，电子通讯合同的成立地应以什么标准来确定呢？我国的《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”