股权转让系列文章之一股权与股权转让分类

目录

一、股权与股东资格

（一）股东资格及其取得

（二）股权

（三）对股东权利的限制

二、股权转让的分类

（一）内部转让与外部转让

（二）自愿转让与强制转让

（三）股权转让与退股

三、股权转让的限制

（一）对发起人的限制

（二）对董事、监事、高管的限制

（三）国有股权转让的限制

四、中外合资企业的股权转让

（二）侵犯其他股东优先购买权的股权转让协议的效力

（一）未获得商务部门批准情况下股权转让协议的效力

五、夫妻一方擅自处分股权以及投资收益的处理

（一）夫妻一方擅自转让股权的法律后果

（二）股权增值部分的处理

六、股权转让中善意取得制度的运用

（一）股权转让的法律行为分析

（二）善意取得制度的运用

七、股权转让协议的效力审查

（一）侵犯优先购买权的股权转让协议是否无效

（二）未经批准的股权转让合同的效力

（三）附生效条件的股权转让合同的效力

（四）股东违反公司章程的限制订立的股权转让合同的效力

（五）导致一人公司的股权转让效力

八、股权转让无效或受让“瑕疵股权”之法律后果

（一）股权转让无效的法律后果

（二）受让“瑕疵股权”之法律后果

九、股权转让价格的确定

（一）股权转让价格的确定

（二）“同次转让、不同定价”问题

（三）国有股权转让价格的确定

十、股权转让中的税费

（一）印花税

（二）所得税

（三）营业税

十一、股权转让协议的起草

在有限公司，股东在公司的出资外化为股权；在股份公司，则表现为股份。因此，准确地说，股份公司股东转让的应为股份。为行文方便，本文统称为“股权转让”。

一、股权与股东资格

（一）股东资格及其取得

1.股东资格

简单地说，股东即股权所有人。凡取得股权者，即为拥有股东资格；凡失去股权者即为失去股东资格。

股东资格是相当于公司而言的。股东资格被确认后，即可以在公司中行使相应权利，公司不得拒绝。

2.股东资格确认的一般法律依据

下面列了六项法律依据，其中第一项是最为根本的，涉及实体问题。其余五项都不具有绝对的法律意义，具有佐证作用。

2.1根据出资或认购股权事实确认股东资格

须满足2个前提条件，一是所实缴或认缴出资应为公司注册资本合法有效的组成部分，二是应持有有效证明。

按《公司法》规定，在有限公司为出资证明书，在股份公司则为股票。但公司成立后不出具出资证明书或缴付股票这两种现实情形都是存在的。故凡可以其它方式证明出资存在且已构成公司注册资本的有效组成部分的，且在不违反优先购买权、国家机关批准（如合资经营企业须经过商务部门的批准）等法律、法规强制性规定的情况下，皆得认可股东资格。

2.2根据签署公司章程确认股东资格

章程是公司作为社团法人最为主要的象征之一。签署章程表面签署者愿意成为社团法人的成员。因而，以签署章程与否作为确认股东资格的法律标准，更具有典型意义。

《公司法》规定有限公司全体股东应签署公司章程，股份公司章程则由全体发起人签署即可。当然，签署章程并非获取股东资格的必经程序。在存在隐名股东或股份公司通过增资程序新加入公司的股东而言，虽未签署章程，亦不应否认其股东资格。

2.3根据注册登记确认股东资格

《公司法》第三十三条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”对于外部人而言，工商登记记载的内容具有公信力，在很大程度上工商登记的内容具有确保交易安全的功能。在很大程度上，可依工商登记的记载作为确认股东资格的标准。但事物具有两面性。普遍认为，“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”旨在强调注册登记的对抗效力和证权功能，即对善意第三人而言，因信赖工商登记而要求登记股东承担股东义务，登记股东不得拒绝。但在公司内部，则并不具有绝对效力，毕竟，虽未被注册登记为公司股东，但享有股东资格的情况，如前述情形也是存在的。

2.4根据股东名册确认股东资格

《公司法》第三十三条第二款规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。以股东名册作为确认股东资格的法律模式，对于股东较多且相对不稳定的大公司尤其是上市公司而言，具有显而易见的积极意义。但对于人数较少、股东相对稳定的有限公司，记载公司股东的方式是多种多样的，不仅公司章程可以反映，工商注册资料中亦有记载，在公司的财务账册中更是能清楚地反映谁是出资人。因此，在以股东名册作为确认股东资格的依据时，应注重对是公司各类文件对股东资格的认可，而非一定要以格式化的股东名册为保证，况且，没有置备股东名册的情况也是大量存在的。

2.5根据受让股权或其他形式取得股权确认股东资格

通过股权转让、继承、赠与，取得股权或获得股东资格，是较为常见的方式。

2.6根据公司认可确认股东资格

此一标准多发生在委托持股的情形。公司认可的事实其实并不抽象。在具体案件中股东名册、出资证明书等形式要件已经具备了证明公司认可的功能，而实际出资人在公司行使表决权（在工会、持股会持股的股份合作制企业中较为多见）、收取公司红利等实质要件也可以进一步证明公司认可。

应着重说明的是，尽管可以凭借工商登记确认是否拥有股东资格，但若因没有在工商机关登记为公司股东而否定股东资格，并不正确。《公司法若干问题规定》第二十一条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”第二十三条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”从上述法律规定来看，系采用“实质重于形式”的原则，一言以蔽之，只要实缴出资或认缴出资成为公司注册资本的合法、有效的组成部分，即应认可出资人的股东资格。

（二）股权

自益权和共益权是股权的常见分类。自益权为股东个人以从公司获得经济利益为目的地权利，主要包括投资受益权、剩余财产分配权、新股认购优先权、出资转让权、股份转让过户申请权、可转化股份转换请求权。共益权为股东以参与公司管理经营为目的地权利，主要包括表决权、选任公司董事和管理人员权、代表诉讼提起权、股东大会召集权、提案权、质询权、股东会或董事会决议撤销诉权、公司重要文件查阅权。

（三）对股东权利的限制

就自益权而言，是股东主张个人经济利益相伴生的权利，其投资收益与承担风险之间应保持很好的平衡，所以应予以限制。就共益权而言，则不应一刀切。因绝大多数共益权以管理公司为目的，具有公共服务的性质，一般情况下不应加以限制。

在某些共益权作为自益权的手段而行使时，特别是共益权中的表决权，不仅会影响股东在公司中的地位，与实际出资比例往往是相关联的，所以对这类权利也应加以限制。

《公司法若干问题规定》第十七条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”这一规定实际上明确了两点：（1）限制未出资股东股权的前提是公司章程有此类规定或股东会就此作出有效决议；（2）被限制的股权主要限于利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权三项。

二、股权转让的分类

（一）内部转让与外部转让

所谓内部转让是指公司股东之间的股权转让，而外部转让是指股东将其股权部分或全部转让给现有公司股东以外的第三人。在外部转让中，不能侵犯现有股东的优先购买权。

就有限公司而言，《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

就股份公司而言，对股权转让的限制较少。股份的外在表现形式为“股票”。而股票又分为记名股票和无记名股票。对于无记名股票，《公司法》第一百四十一条规定，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。对于记名股票，《公司法》第一百四十条规定，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。但在股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。

（二）自愿转让与强制转让

股权自由转让制度，是现代公司制度最为成功的表现之一。正是凭借充分而有效的股权自由转让制度，新老投资者不断更替，资本市场不断拓展，公司运营所需资本源源不断地得到补充与供应，以资本为基础追求商业财富增长的现代市场经济才充满活力。因此，股权的自愿转让为股权转让的主流形态。当然，尽管股权转让总体自由，但法律出于某种考量加诸特别限制也依然必要。与自愿转让相对，强制转让也有其土壤。

所谓强制转让是指章程规定的强制转让条件一旦被触发，触发条件的股东即应按照章程规定的方式甚至价格，将股权转让给章程指定的对象。如在股份合作制企业中，多数企业章程规定，在职工退休、除名、开除、死亡或离开本单位时，应将其股权转让给持股会或内部职工。

强制转让另外一种表现形式是除名。一般而言，股东之所以被除名是因为股东违反其对公司所承担的诚信义务，且只能是消除不良状态最极端也是最后的手段。在章程约定与法律规定的基础上，股东除名可以通过两种方式来实现，即决议除名与司法除名。决议除名，是指通过股东会决议形式将股东予以除名。司法除名则是公司向法院提起诉讼，由法院通过判决形式进行。目前，《公司法若干问题规定三》仅对决议除名做了规定，对于司法除名未作规定，但法院可以通过判决对决议除名予以维护和确认。根据《公司法若干问题规定三》以及最高院答记者问，决议除名的程序为：

（1）前提条件：仅适用于有限公司，仅针对完全未履行出资义务者，换言之仅限于分文未出的股东。对部分未履行出资义务或抽逃部分出资者则不适用。

（2）召开股东会，作出除名决议。

（3）清算被除名股东的股权，给予必要、合理地补偿。

（4）股权注销或股权转让。我国法律原则上不允许股东撤资，为维持资本充实，在对股东除名后，有两种途径可供选择，一是由公司回购股权，然后将股权注销，即通过法定程序减少公司注册资本；二是将公司盈余或资本公积转增替补为公司注册资本，所替补资本由公司未被除名股东按比例分享。考虑到税务问题，以资本公积转增注册资本为宜。

（三）股权转让与退股

退股，从法律角度讲，是指公司从股东手中收购股权。股权转让是一种股权买卖行为，与退股相比，

（1）法律限制不同。我国公司法对股权转让限制相对较少，即转让自由。对于退股，出于资本充实原则，原则上在禁止之列。只在几种特殊情况下才允许退股。在有限公司，《公司法》第七十五条规定存在下列情形之一时，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：一是公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；二是公司合并、分立、转让主要财产的；三是公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。在股份公司，《公司法》第一百四十三条则规定了四种情形，即减少公司注册资本；与持有本公司股份的其他公司合并；将股份奖励给本公司职工；股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

（2）主体不同。股权转让发生在股东与股东之间，或股东与公司外部第三人之间。而退股则发生在股东与公司之间。

（3）法律后果不同。股权转让后，必有承继者，相应股权不会消灭。退股情况下，有可能会出现注销股权的情况。