在先权利，是商标法的术语，是指在注册商标申请人提出注册商标申请以前，他人已经依法取得或者依法享有并受法律保护的权利。

　　保护在先商标权

　　《商标法》第二十八条规定，与在先注册商标相冲突的申请注册商标，应予以驳回。在特定情形下，即出现不同主体在相同类似商品上同日申请注册相同近似商标的，应初步审定在先使用人之申请注册商标。此特定情况下的使用在先原则是对申请在先原则的有效补充，为1982年以来的商标立法所一直坚持。

　　新《商标法》第十三、十四条关于保护驰名商标的规定则更具有划时代的意义。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。这主要是从事实状态的角度进行的描述。从法律制度的层次上讲，驰名商标不是指任何特定的商标，而是满足一定条件的商标均可能获得的一种特别保护，是对一般商标保护制度的补充。

　　中国对驰名商标保护工作的实践经历了一个渐进的过程，其间出现了一些认识上的误区。突出表现在一些企业将“驰名商标”混同于营销意义上的“名优品牌”，将认定驰名商标作为提升企业知名度、商标知名度，从而促销产品的手段来看待。这种错误认识并未因商标法的修订而立即消失，在新《商标法》实施之后，依据驰名商标保护条款提出的商标异议中，相当部分就属于“醉翁之意不在撤销被异议商标，而在乎认定驰名商标”。其实，驰名商标一方面是一种事实状态，另一方面，在传统的商标保护手段无法对损害事实进行救济时，通过认定驰名商标、给予扩大范围的保护来提供救济是驰名商标保护制度的核心。因此，出于追逐商业利润的目的对认定驰名商标趋之若鹜是本末倒置的做法。为消除上述误区，应当坚决贯彻两个原则，即个案认定原则和被动保护原则。所谓个案认定原则，是指在具有适当诉求的案件中对驰名商标的认定结果只对本案有效，其认定结果不具有延续性。如果之后又发生相关诉求，前述认定结果也只具有参考价值。所谓被动保护原则，是指商标主管机关或人民法院只能应当事人的请求对相关商标是否驰名进行认定，并提供扩大保护，不主动进行认定工作。

　　对第三十一条的理解与适用

　　《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。前文已述，该条规定在内在逻辑、文字表达等方面尚有可商榷之处，但所谓瑕不掩瑜，这些缺憾并不能抹杀它在《商标法》保护在先权利体系中发挥的重要作用。

　　保护其他在先权利

　　《商标法》第三十二条的前半段，并未使用“其他”二字，结合第九条及其他相关条款可以推断，此处的在先权利应当不含在先的商标权。同时，这里没有对在先权利的内容进列举，只作了概括性的规定。

　　从中国商标注册工作的实践来看，申请注册商标可能损害的其他在先权利主要有以下类型：人身权(包括肖像权、姓名权);商标权之外的知识产权(包括著作权、专利权、厂商字号权等)。

　　(一)肖像权

　　实践中因申请注册商标而损害他人肖像权的情形极为少见，主要原因在于：商标局对于申请商标中含有自然人肖像的，均要求申请人提供经公证的、该自然人授权其使用肖像进行商标注册的书面文件。然而，即使如此也并不能绝对避免冲突的发生。例如，自然人甲事先授权乙公司以其肖像作为商标申请注册，但当该商标被商标局初步审定公告之后，甲却提出异议，认为其授权行为系受乙公司欺诈所做之非真实意思表示，乙公司申请注册的商标侵犯了其肖像权，不应准予注册。笔者认为，自然人授权他人以自己肖像注册商标属于当事人之间的一种合同关系。由于此种合同的标的与自然人的人身权(肖像杈)关系密切，自然人在合同生效后反悔的，难以通过强制方式实际履行合同——因为强制实际履行不能违反合同本身的性质和法律，违反自然人意愿而使用其肖像将与民法保护肖像权的规定相背离。此时，申请商标因授权效力归于消灭而构成对他人肖像权的侵害，应当不予核准注册(已注册的得因肖像权人在法定期限内提出争议而被撤销)。至于肖像权人与商标申请人之间因授权使用肖像的合同不能履行而产生的纠纷属于另一种法律关系，应由当事人通过其他途径解决。

　　(二)姓名权

　　所谓姓名是指自然人用来标明身份、以区别于他人的文字或文字的组合。姓名存在广义、狭义之分。狭义的姓名即为本名。广义的姓名包括自然人本名以及字、号、笔名、艺名等区别自然人人身特征的文字符号。

　　姓名权作为一项人格权，始于出生、终于死亡。而且，姓名权不是一种独占权，相互之间并不排斥，同名同姓为法律所容许。在此情形，各人使用同一姓名，而各人均系行使权利，应属正常。因此，以含有他人姓名的文字作为商标申请注册在一般情况下不会构成与他人姓名权的冲突。笔者认为，认定申请注册商标损害他人姓名权要受到严格的限制，应当考察以下要件：

　　第一、商标中含有与在世的名人姓名完全相同的文字。首先，所谓完全相同是指商标的文字与他人的姓氏与名字均相同，如果只含有姓氏或者名字则不符合条件。其次，该自然人应尚在人世。当然，使用已故自然人的姓名作为商标申请注册并非全然合法，在特定情况下，如果该商标的注册与使用将产生不良的社会影响，也应当拒绝其注册。最后，该他人为名人。所谓名人，是指在社会上享有较高知名度的人物，也可称为公众人物，与此相对应的是普通人。如果商标中含有的仅是与普通人姓名相同的文字，将不会引发侵犯姓名权的问题。因为对于普通人而言，姓名主要起到表示其身份的作用，其姓名权受侵犯主要表现为他人在民事行为中盗用或假冒其姓名而造成损害，商标的基本功能在于表示商品或服务的来源，而这种表示作用一般不与自然人的身份相联系。在商标审查实践中，商标局要求申请人就含有姓名的商标申请提供权利人的授权书以及公证机关的公证书，因此，上述资料是申请注册含有姓名的商标的必备形式要件。

　　第二、申请注册商标的行为未取得名人的授权。

　　第三、申请商标如使用或予以注册将损害名人的利益。公众对于名人常常会产生非理性的喜爱甚至崇拜(极端的现象如一些青少年对于偶像派影视歌明星的狂热追逐)，如果将名人的姓名用于商业营销，无疑将吸引消费者的注意力，而且，基于名人的声望容易使消费者相信产品或服务具有良好的品质保证，从而激发其消费欲望，给商家带来巨额利润。名人通过自己奋斗所形成的社会影响力可以被进行商业利用而带来消费吸引力和商业利润，这是普通人做不到的。正是这种商业利用的可能性赋予名人姓名以不同于普通人姓名的“潜在财产收益”能力。申请注册含有名人姓名的商标可能造成消费者对商品的来源及品质保证发生混淆，进而侵犯了名人姓名的“潜在财产收益”，从而损害了名人的姓名权

　　第四、申请人在主观上存在过错。申请人在主观上存在过错是申请注册商标侵犯他人姓名权的构成要件之一。故意以申请注册商标的方式侵犯他人姓名权的，申请人应当有确定的动机、目的。例如，某企业在将某影视界名人的姓名作为商标申请注册之后，通过媒体公然宣称该名人是其产品的形象代言人(而事实上并不存在此种关系)，这种侵犯他人姓名权的动机、目的就十分明确，侵害的故意十分确定。如果申请人的动机、目的查不清的，可以按后果确定申请人的过错。因为过失同样可以构成侵权，可以从损害后果来证明申请人的过失。

　　(三)著作权

　　认定申请注册商标损害他人著作权应考察以下要件：

　　第一、申请注册的商标使用了他人的作品。首先，著作权的客体范围比较宽泛，可以作为商标注册的可视性标志主要包括美术作品(绘画、书法、雕塑等)与摄影作品。因此，申请注册商标损害他人著作权的情形主要表现为在商标中使用他人的美术作品和摄影作品。需注意的是，如果只是使用不受著作权法保护的标志则不构成对他人作品的使用，例如，文学作品的名称、小说中的虚拟角色的名称等。其次，使用他人的作品包括复制和模仿两种方式。以复制方式使用他人作品作为商标的行为较易辨别，而以模仿方式的使用则需认真比较商标的相关要素与他人的作品，分析异同，如果商标的相关要素与作品之间在构思、表现手法，以及视觉效果等方面的相似程度足以使普通消费者将商标与作品相互混淆或者将商标与作品的作者紧密联系，则可认定为模仿他人作品。

　　第二、他人就该作品享有著作权的产生时间早于商标的申请时间，且仍处于保护期内。著作权自作品创作完成之日起产生，因此，只要作品的创作完成时间早于商标申请的时间，即可能发生权利冲突。同时，法律对著作权的财产权部分设定了保护期，保护期届满的作品将进入社会公用领域，此时使用作品申请注册商标不构成对著作权的损害。

　　第三、申请注册行为未经在先著作权人的授权。《著作权法》规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，法律规定可以不经许可的除外。使用他人的美术作品和摄影作品不属于法律规定的除外情形，应当经过权利人的许可，未经许可的使用行为构成侵权。

　　(四)专利权

　　认定申请注册商标损害他人专利应考察以下要件：

　　第一、申请注册的商标含有与他人专利权相互冲突的内容。受专利法保护的发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种类型。由于商标注册的可视性要求，申请注册商标可能与之发生冲突的情形主要见于外观设计专利。外观设计专利权保护的客体要素为形状、图案与色彩，因此，如果将他人外观设计中具有显著性的形状、图案、色彩作为商标申请注册，就可能损害他人的专利权。判断商标与外观设计是否相冲突应注意以下问题：1、商标与外观设计在整体上完全相同或极为近似，则可认定相互冲突;2、商标与外观设计在整体上有一定区别，但在构成要素上存在相同或近似的，则只有当商标的显著部分与外观设计的显著部分或要部(某些产品存在着容易引起一般消费者注意的部位，该部位称为“要部”)相同或近似时，才可认定为商标与外观设计相互冲突;3、商标与外观设计所含文字相同或近似的，由于一般文字和数字的字型以及字音、字意不能作为要求保护的外观设计的具体内容，同时，在外观设计相近似性判断中，产品外表所表现的包括产品名称在内的文字是一种图案，应当考虑其作为图案的装饰作用，而不应当考虑其作为文字的字意，故而，只有在商标与外观设计所含文字的外观相同或近似时才能认定为相互冲突。

　　第二、他人的专利权在先并有效。首先，应以专利的申请时间为标准来衡量其是否较之于商标申请在先。其次，在申请注册商标与外观设计专利发生纠纷的案件审理中，应当对该外观设计专利是否有效的问题进行重点审查。

　　第三、商标的使用商品与外观设计的使用产品应相同或类似。如果商标的使用商品与外观设计的产品不相同或者不相类，则不应认定商标损害了外观设计专利权。

　　第四、申请注册商标的行为未经在先专利权人的授权。

　　(五)厂商字号权

　　在商标审查实践中，将与他人企业名称相同或近似的文字作为商标申请注册的情况极为罕见，更为常见的情况是将与他人企业字号(或商号)相同或近似的文字作为商标申请注册。因此，一般情况下，申请注册商标可能侵犯的不是企业名称权，而是厂商字号权。

　　企业名称实行的是分级登记管理体制，不同企业使用相同字号(或商号)的情况是允许的，而且，企业名称与商标虽然同属商业标志，但它们受不同的法律法规调整，在功能上也存在区别。因此，不能一概认为企业名称登记在先就可以禁止他人使用其名称中的字号作为商标登记注册。笔者认为，认定申请注册商标损害他人厂商字号权应考虑以下要

　　第一、商标所含文字与他人厂商字号完全相同。此处所谓“商标所含文字”系指商标具有显著性的文字，例如，指定使用在“餐馆”服务上的“海尔居”商标的显著性文字为“海尔”

　　(“居”字使用在上述服务上为通用名称，不受保护)，该商标的文字就应视为与他人的厂商字号“海尔”完全相同。

　　第二、厂商字号所含文字具有较强的独创性。汉语或英文中具有固定用法的搭配不具有独创性，例如“长城”、“联想”等。臆造字、词则有较强的独创性，例如“澳柯玛”、“SONY”等。厂商字号所含文字如非为独创性较强的词，普通消费者不容易将该词与具体的厂商建立固定的联系。即使商标文字与该字号相同，消费者也不会对商标与厂商的关系发生混淆。

　　第三、在先厂商字号权人为知名企业，其厂商字号已为消费者所熟知。

　　第四、商标的使用商品与在先厂商字号权人的主要产品相同或类似。商标专用权要受核定使用的商品限制，企业名称的登记也有行业的限制。不宜将对厂商字号杈的保护扩大到该厂商主要经营的产品范围之外。