张**等人非法经营一审刑事判决书

审理经过

荆门市东宝区人民检察院以荆东检刑诉（2013）135号起诉书指控被告人张**、王**、杨*、吕某某、杨*乙、何**、王**、李*甲犯非法经营罪一案，于2013年8月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。荆门**民检察员指派代理检察员李*乙出庭支持公诉，被告人张**及其辩护人潘**、被告人王**、被告人杨*及其辩护人张**、被告人吕某某及其辩护人何*、被告人杨*乙及其辩护人郭**、被告人何**及其辩护人刘*甲、被告人王**、被告人李*甲到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

一审请求情况

荆门市东宝区人民检察院指控，2009年1月至2012年9月5日间，被告人张**、王**、吕某某、杨*、杨*乙、何**、王**、李*甲等人，以上下级“码庄”的组织形式，利用地下六合彩中奖号码进行猜码收受“码民”的投注，并将“码民”的投注资金通过银行转账、现金交易等方式按级别依次上报，并从中以截留、提成的方式获利。“码民”中奖后，由上级“码庄”逐层返奖至中奖的“码民”，各级“码庄”则以提成的方式再次从中获利。其中，被告人张**非法经营额为1241430元，非法获利139415元；被告人王**非法经营额为863880元，非法获利68135元；被告人杨*非法经营额为1892750元，非法获利164640元；被告人吕某某非法经营额为1274150元，非法获利139750元；被告人杨*乙非法经营额为756720元，非法获利58210元；被告人何**非法经营额为450760元，非法获利108430元；被告人王**非法经营额为390420元，非法获利25920元；被告人李*甲非法经营额为134510元，非法获利10131元。

被告人何*乙于2012年9月5日主动到荆门市公安局东宝分局投案。

案发后，荆门市公安局东宝分局扣押被告人张*甲现金402750元，扣押被告人王*甲现金300710元，扣押被告人杨*现金606300元，扣押被告人杨*乙现金100000元，扣押被告人李*甲现金161420元，扣押被告人王*乙现金30000元，扣押被告人何*乙现金50000元，扣押被告人吕某某现金150000元。

指控被告人张**、王**、杨*、吕某某、杨*乙、何**、王**、李*甲等人违反国家规定，擅自销售地下六合彩，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。

被告人张**、王**、李*甲对公诉机关的指控没有异议。被告人杨*对基本事实没有异议，对非法经营额及非法获利的金额有异议，认为在交易中有私人借贷，有与码民之间相互购买六合彩中奖的钱，不应计入非法经营额。被告人吕某某对非法经营额及非法获利的金额有异议，认为非法经营额最多只有70到80万元，非法获利只有2到3万元。被告人杨*乙对非法经营额及非法获利的金额有异议。被告人何*乙对非法经营额及非法获利的金额有异议，认为非法经营额只有不到40万元左右，非法获利只有2到3万元。被告人王*乙对非法获利的金额有异议，认为只有8到9千元的获利。

一审答辩情况

被告人张**的辩护人辩称，被告人张**的行为应定性为赌博罪，被告人认罪态度好，积极缴纳罚金，建议对被告人张**适用缓刑。

被告人杨*的辩护人辩称，被告人杨*采取截留资金的方式获利，形成了与下线彩民对赌的局面，其行为更符合赌博罪的特征。起诉书中指控的非法经营数额应有90万元不应纳入，被告人认罪态度好，建议从轻处罚。

被告人吕某某、杨**的辩护人辩称，被告人的行为不符合非法经营罪的构成要件，应当以赌博罪来定罪量刑，非法经营额与非法获利额有出入，建议对被告人适用缓刑。

被告人何*乙的辩护人辩称，被告人的行为应当以赌博罪来定罪量刑，指控的非法经营额与非法获利额有出入，被告人有自首情节，可减轻处罚。

本院查明

经审理查明，被告人张**、王**、杨*、吕某某、杨*乙、何**、王**、李*甲为获利，以上下级“码庄”的组织形式，利用地下六合彩中奖号码进行猜码收受“码民”的投注，并将“码民”的投注资金通过银行转账等方式按级别依次上报，从中以截留、提成的方式获利。“码民”中奖后，由上级“码庄”逐层返奖至中奖的“码民”，各级“码庄”则以提成的方式再次从中获利。具体犯罪事实如下：

一、2011年6月，被告人张**开始以“码庄”身份买卖地下六合彩，其下线有杨**、朱*甲、代某甲、冯**（未归案）、周**（未归案）、陈**（未归案）、胥**（未归案）。被告人张**将下线所报六合彩资金部分截留，部分则报入其上线韩某甲（未归案）处。2012年5月24日，被告人张**与被告人王**开始合伙买卖六合彩，其二人有共同下线杨**、冯**、周**、朱*甲、王**、王**（未归案）。被告人张**、王**将下线所报六合彩资金大部分截留，一部分则报入其上线陈*乙（未归案）、陈*丙（未归案）处。截至2012年9月，被告人张**收受六合彩资金1241430元，非法获利139415元；被告人王**收受六合彩资金863880元，非法获利68135元。具体构成如下：

1、2011年6月10日至2012年5月24日间，被告人张**收受其下线六合彩资金共计377550元，向上线上报22550元，截留355000元；被告人张**上线返给其六合彩奖金共计9060元，被告人张**返给下线共计292780元。在此过程中，被告人张**截留获利共计71280元。其具体交易情况如下：

（1）被告人杨**通过其所控制银行卡（）向被告人张*甲所控制银行卡（）转入六合彩资金共计10530元；冯某甲通过其所控制的银行卡（）向被告人张*甲所控制银行卡（）转入六合彩资金共计111210元；周*甲通过其所控制的银行卡（）向被告人张*甲所控制银行卡（）转入六合彩资金共计84410元；朱**通过其所控制的银行卡（）向被告人张*甲所控制银行卡（）转入六合彩资金共计129200元；代某甲通过其所控制的银行卡（）向被告人张*甲所控制的银行卡（）转入六合彩资金共计7170元；陈**通过其所控制的银行卡（）向被告人张*甲所控制的银行卡（）转入六合彩资金共计10470元；胥*甲通过其所控制的银行卡（）向被告人张*甲所控制的银行卡（）转入六合彩资金共计24560元。合计377550元。

（2）被告人张**通过其所控制的银行卡（）向韩*甲所控制的银行卡（）转入六合彩资金共计22550元。

（3）韩**通过其所控制的银行卡（）向被告人张*甲所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金共计9060元。

（4）被告人张**通过其所控制的银行卡（）向冯**所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金共计127080元；向周*甲所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金共计105640元；向代某甲所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金共计5380元；向陈*甲所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金共计25260元；向胥*甲所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金共计29420元。合计292780元。

2、2012年5月24日至2012年9月5日间，被告人张**与王*甲合伙买卖六合彩，被告人张**、王*甲收受其下线六合彩资金共计863880元，向上线上报394190元，截留469690元；被告人张**、王*甲上线返给其六合彩奖金共计342340元，张**、王*甲返给下线共计675760元。在此过程中被告人张**、王*甲截留获利共计136270元，被告人张**、王*甲各自获利68135元。其具体交易情况如下：

（1）被告人杨**通过其所控制银行卡（）向被告人张**、王*甲所控制银行卡）转入六合彩资金共计557330元，向被告人张**、王*甲所控制银行卡（）转入六合彩资金共计50000元；冯某甲通过其所控制的银行卡（）向被告人张**、王*甲所控制银行卡（）转入六合彩资金共计95490元，向被告人张**、王*甲所控制银行卡（）转入六合彩资金共计20000元；周*甲通过其所控制的银行卡）向被告人张**、王*甲所控制银行卡（）转入六合彩资金共计14790元；朱**通过其所控制的银行卡（）向被告人张**、王*甲所控制银行卡（转入六合彩资金共计4450元；王*丙通过其所控制的银行卡（）向被告人张**、王*甲所控制的银行卡（）转入六合彩资金共计93920元；王*丁通过其所控制的银行卡（）向被告人张**、王*甲所控制的银行卡（）转入六合彩资金共计27900元。合计863880元。

（2）被告人张**、王**通过其所控制的银行卡（）向陈*乙所控制的银行卡（）转入六合彩资金共计328240元；向程*乙所控制的银行卡（）转入六合彩资金共计11170元。通过其控制的银行卡（）向陈*乙所控制的银行卡（）转入六合彩资金共计54780元。合计394190元。

（3）陈**通过其所控制的银行卡（）向被告人张**、王*甲所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金共计309930元，向被告人张**、王*甲所控制银行卡（）转入六合彩资金共计14060元；程*乙通过其所控制的银行卡（）向被告人张**、王*甲所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金共计18350元。合计342340元。

（4）被告人张**、王**通过其所控制的银行卡（）向杨**所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金共计321700元，向冯**所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金共计84820元；向朱**所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金共计61940元；向王**所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金共计105300元；向王**所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金共计65530元。张**、王**通过控制银行卡（）向冯**转入六合彩中奖资金24270元，向胥*甲所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金12200元。合计675760元。

二、2012年4月1日至2012年9月5日间，被告人杨**收受下线六合彩资金共计756720元，向上线上报共计805910元，上线返回六合彩中奖资金共计577000元，被告人杨**向下线返还共计469600元。在此期间，被告人杨**提成获利58210元。其具体交易情况如下：

（1）被告人杨*通过其所控制的银行卡（）向杨*乙通过其所控制的银行卡（）转入六合彩资金488190元，田某甲通过其所控制的银行卡（）向杨*乙所控制的银行卡（）转入六合彩资金182530元，杨*通过其所控制的银行卡（）向杨*乙所控制的银行卡（）转入六合彩资金50000元，龙*通过其所控制的银行卡（）向杨*乙所控制的银行卡（）转入六合彩资金36000元。合计756720元。

（2）被告人杨**通过其所控制的银行卡（）向吕某某所控制的银行卡（）转入六合彩资金87770元，向吕某某所控制的银行卡（）转入六合彩资金36320元，向韩*甲所控制的银行卡（）转入六合彩资金63960元，向张*甲所控制的银行卡（）转入六合彩资金567860元，向王*甲所控制的银行卡（）转入六合彩资金50000元。合计805910元。

（3）被告人吕某某通过其所控制的银行卡（）向杨**所控制的银行卡（）转入六合彩奖金142240元，通过其所控制的银行卡（）向杨**所控制的银行卡（）转入六合彩奖金59260元，韩某甲通过其所控制的银行卡（）向杨**所控制的银行卡（）转入六合彩奖金58800元，张**通过其所控制的银行卡（）向杨**所控制的银行卡（）转入六合彩奖金316700元。合计577000元。

（4）被告人杨**通过其所控制的银行卡（）向杨*所控制的银行卡（）转入六合彩奖金393660元，向田*甲所控制的银行卡（）转入六合彩奖金29690元，向何某乙所控制的银行卡（）转入六合彩奖金44000元，向朱**所控制银行卡（）转入六合彩奖金2250元。合计469600元。

三、2011年6月至2012年9月5日间，被告人吕某某收受下线六合彩资金共计1274150元，向上线上报共计815420元，上线返回六合彩奖金共计1122350元，吕某某返还下线共计1441330元。被告人吕某某在此过程中非法获利139750元。其具体交易情况如下：

（1）被告人杨**通过其所控制银行卡（）向被告人吕某某所控制银行卡（）转入资金共计290290元，向被告人吕某某所控制的银行卡（）转入六合彩资金共计87770元；被告人杨*通过其所控制银行卡（）向被告人吕某某所控制银行卡（）转入资金共计493330元，向被告人吕某某所控制的银行卡（）转入六合彩资金共计102210元，通过其所控制的银行卡（）向被告人吕某某所控制的银行卡转入六合彩资金共计30000元；田*乙通过其所控制银行卡（）向被告人吕某某所控制银行卡（）转入资金共计47620元，向被告人吕某某所控制的银行卡（）转入六合彩资金共计13630元；梁*甲通过其所控制银行卡）向被告人吕某某所控制银行卡（）转入资金共计192800元，向被告人吕某某所控制的银行卡（）转入六合彩资金共计16500元。合计1274150元。

（2）被告人吕某某通过其所控制的银行卡（）向陈**所控制的银行卡（）转入六合彩资金554900元，通过其所控制的银行卡（）向陈**所控制的银行卡（）转入六合彩资金220120元；被告人吕某某通过其所控制的银行卡（）向程*乙所控制的银行卡（）转入六合彩资金13930元，通过其所控制的银行卡（）向程*乙所控制的银行卡（）转入六合彩资金26470元。合计815420元。

（3）陈**通过其所控制的银行卡（）向被告人吕某某所控制的银行卡（）转入六合彩奖金876350元，陈**通过其所控制的银行卡（）向被告人吕某某所控制的银行卡）转入六合彩奖金246000元。合计1122350元。

（4）被告人吕某某通过其所控制的银行卡（卡*：）向被告人杨**所控制的银行卡（卡*：）转入六合彩奖金305550元，通过其所控制的银行卡（卡*：）向被告人杨**所控制的银行卡（卡*：）转入六合彩奖金142240元；被告人吕某某通过其所控制的银行卡（卡*：）向被告人杨*所控制的银行卡（卡*：）转入六合彩奖金349070元，通过其所控制的银行卡（卡*：）向被告人杨*所控制的银行卡（卡*：）转入六合彩奖金18320元；被告人吕某某通过其所控制的银行卡（卡*：）向田*乙所控制的银行卡（卡*：）转入六合彩奖金185760元，通过其所控制的银行卡（卡*：）向田*乙所控制的银行卡（卡*：）转入六合彩奖金34520元；被告人吕某某通过其所控制的银行卡（卡*：）向梁*甲所控制的银行卡（）转入六合彩奖金349430元，通过其所控制的银行卡（）向梁*甲所控制的银行卡（）转入六合彩奖金44440元；被告人吕某某通过其所控制的银行卡（卡*：）向李*甲所控制的银行卡（卡*：）转入六合彩奖金12000元。合计1441330元。

四、2011年10月10日至2012年9月5日间，被告人杨*收受其下线六合彩资金共计1892750元，向上线上报共计1239800元，上线返回六合彩奖金共计697670元，杨*返还下线共计1185980元。被告人杨*在此过程中截留获利164640元。其具体交易情况如下：

（1）何**通过其所控制的银行卡（卡*：）向被告人杨*所控制的银行卡（卡*：）转入六合彩资金17830元，朱**通过其所控制的银行卡（卡*：）向被告人杨*所控制的银行卡（）转入六合彩资金71390元，辛甲通过其所控制的银行卡（）向被告人杨*所控制的银行卡（卡*：）转入六合彩资金421540元，向被告人杨*所控制的银行卡（）转入六合彩资金81610元，龙*通过其所控制的银行卡（卡*：）向被告人杨*所控制的银行卡（）转入六合彩资金83570元，李*丁通过其所控制的银行卡（卡*：）向被告人杨*所控制的银行卡（）转入六合彩资金492630元，被告人何*乙通过其所控制的银行卡（）向被告人杨*所控制的银行卡（）转入六合彩资金78120元，通过其所控制的银行卡（）向被告人杨*所控制的银行卡（卡*：）转入六合彩资金309770元，被告人李*甲通过其所控制的银行卡（卡*：）向被告人杨*所控制的银行卡（卡*：）转入六合彩资金336290元。合计1892750元。

（2）被告人杨*通过其所控制的银行卡（卡*：）向被告人吕某某所控制的银行卡（卡*：）转入六合彩资金132210元，向被告人吕某某所控制的银行卡（卡*：）转入六合彩资金222770元，向被告人杨*乙所控制的银行卡（卡*：）转入六合彩资金684820元，通过其所控制的银行卡（卡*：）向被告人杨*乙所控制的银行卡（卡*：6227002702010090290）转入六合彩资金50000元；通过其控制的银行卡（）向王*甲控制的银行卡（卡*：）转入六合彩资金50000元，向被告人张*甲控制的银行卡（卡*：）转入六合彩资金100000元。合计1239800元。

（3）被告人吕某某通过其所控制的银行卡（卡*：）向被告人杨*所控制的银行卡（卡*）转入六合彩奖金18320元，被告人吕某某通过其所控制的银行卡（卡*：）向被告人杨*所控制的银行卡（）转入六合彩奖金105290元，被告人张**通过其所控制的银行卡（卡*：）向被告人杨*所控制的银行卡（）转入六合彩奖金50000元，被告人杨*乙通过其所控制的银行卡（）向被告人杨*所控制的银行卡（）转入六合彩奖金524060元。合计697670元。

（4）被告人杨*通过其所控制的银行卡（卡*：）向何*丁所控制的银行卡（）转入六合彩奖金3520元，向朱**所控制的银行卡（）转入六合彩奖金82690元，向辛甲所控制的银行卡（）转入六合彩奖金440870元，向龙*所控制的银行卡（）转入六合彩奖金151910元，向被告人何*乙所控制的银行卡（）转入六合彩奖金22060元，向陈**所控制的银行卡（）转入六合彩奖金21690元，向被告人李*甲所控制的银行卡（）转入六合彩奖金219820元。合计1185980元。

五、被告人何*乙发展下线余某甲、王**，并将下线所报六合彩资金部分截留，部分则报入其上线被告人杨某处。2012年2月29日至2012年9月2日，何*乙收受其下线六合彩资金共计450760元，向上线上报共计387890元，上线返回六合彩奖金共计66060元，被告人何*乙返还下线共计20500元，在此过程中，被告人何*乙截留获利共计108430元。其具体交易情况如下：

（1）余*甲通过其所控制的银行卡（卡号：向被告人何*乙所控制的银行卡（）转入六合彩资金6270元，余*甲通过其所控制的银行卡（）向被告人何*乙所控制的银行卡（）转入六合彩资金25000元，被告人王*乙通过其所控制的银行卡（）向被告人何*乙所控制的银行卡（）转入六合彩资金419490元。合计450760元。

（2）被告人何*乙通过其所控制的银行卡（）向被告人杨*所控制的银行卡（）转入六合彩资金20000元，通过其所控制的银行卡（）向被告人杨*所控制的银行卡（）转入六合彩资金289770元，被告人何*乙通过其所控制的银行卡（）向被告人杨*所控制的银行卡（）转入六合彩资金78120元。合计387890元。

（3）被告人杨*通过其所控制的银行卡（）向何*乙所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金22060元，杨*乙通过其所控制的银行卡（）向何*乙所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金44000元。合计66060元。

（4）被告人何*乙通过其所控制的银行卡（）向余*甲所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金10500元，通过其所控制的银行卡（）向余*甲所控制的银行卡（）转入六合彩中奖资金10000元。合计20500元。

六、被告人王*乙在2012年7月20日至2012年9月2日，收受下线六合彩资金共计390420元，汇同其个人六合彩资金共计419490元一并报入其上线。上线未返回六合彩奖金，被告人王*乙亦未返给其下线六合彩奖金。在此过程中，王*乙按每次六合彩投注额的1%提成，按“单双”、“大小”等投注额的3%提成，共计提成获利25920元。其具体交易情况如下：

（1）余*甲通过其所控制的银行卡（）向王*乙所控制的银行卡（）转入六合彩资金346560元，余永琴通过其所控制的银行卡（）向王*乙所控制的银行卡（）转入六合彩资金43860元。合计390420元。

（2）被告人王**将其下线六合彩资金汇同其个人六合彩资金共计419490元，一并通过银行卡（）转入被告人何*乙所控制的银行卡（）。

七、被告人李*甲2009年2月至2012年9月间，收受下线六合彩资金共计134510元，从中提成获利10131元。其具体交易情况如下：

向某通过其所控制的银行卡（）向李*甲所控制的银行卡（）转入六合彩资金115630元，田某甲通过其所控制的银行卡（）向李*甲所控制的银行卡（）转入六合彩资金13390元，云*向李*甲所控制的银行卡（）汇入六合彩资金5490元。合计134510元。

另查明，案发后公安机关已扣押被告人张*甲现金402750元，扣押被告人王*甲现金300710元，扣押被告人杨*现金606300元，扣押被告人杨*乙现金100000元，扣押被告人李*甲现金161420元，扣押被告人王*乙现金30000元，扣押被告人何*乙现金50000元，扣押被告人吕某某现金150000元。

审理期间，本院委托社区矫正机构对被告人张**、王**、杨*、吕某某、杨*乙、何**、王**、李*甲进行了审前社会调查，社区矫正机构调查评估意见为，建议对被告人张**、王**、杨*、吕某某、杨*乙、何**、王**、李*甲适用非监禁刑。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：

一、书证

1、被告人张**、王**、杨*、吕某某、杨*乙、何**、王**、李*甲的户籍信息材料，证实各被告人的身份情况。

2、抓获经过，证实除被告人何*乙系自首外，被告人张**、王**、杨**、杨*、王**、李*甲均系在2012年9月5日被抓获，被告人吕某某于2012年12月7日被抓获。

3、扣押、发还物品清单及公安部门于2013年8月1日出具的情况说明，证实扣押被告人张*甲现金402750元、王*甲现金300710元、杨*现金606300元、杨*乙现金100000元、王*乙现金30000元、吕某某150000元、何*乙现金50000元、李*甲现金16142万元。

4、被告人李某某、王*乙记录经营六合彩情况的单据，证实两被告人有参与经营六合彩，王*乙提成25920元的情况。

5、公安机关于2013年1月7日出具的未到案人员的情况说明，证实被告人张**、王**的上线韩某甲、陈**、陈**未抓获到案；下线冯某甲、周**、陈**、胥**、王**未到案接受调查；被告人杨*的下线朱**、陈**、何**未到案接受调查等情况。

6、被告人张**、王**、杨**、杨*、李**、何**、王**、吕某某的银行卡交易明细，证实上述被告人经营六合彩期间通过银行卡转帐交易的情况。

7、被告人张**、王**、杨**、杨*、李**、何**、王**、吕某某的经营汇总统计表，证实公安机关依据被告人银行卡交易明细，汇总了上述被告人收受的投注资金及获利情况。

二、证人证言

1、证人向某的证言，证实其找被告人李*甲购买地下六合彩，每期开奖后付钱，与李*甲系用银行卡交易，后欠李*甲码钱4万多元，2012年6月27日打了一张3万元的欠条，因无钱还而报案的情况。

2、证人张**的证言，证实其前妻被告张*甲与被告王*甲从2012年5月开始经营地下六合彩的情况。

3、证人王**的证言，证实其找张*甲买码27000元，中奖37000元，通过银行卡（）转账。

4、证人朱某甲的证言，证实其从2012年5月开始通过电话的找被告人张*甲买码，通过两张银行卡（卡号）转账。

5、证人代某甲的证言，证实其2011年6月开始向被告人张*甲买码，通过银行卡（）转账，被告人张*甲是码庄。

6、证人李*的证言，证实被告人杨*用其身份证办了一张建行卡（），一直由被告人杨*使用，被告人杨*经营地下六合彩。

7、证人辛甲的证言，证实2011年10至2012年9月，其向被告人杨*购买六合彩共计421540元，钱打到了杨*持有的建行卡（）上，通过银行转帐返奖约40000元；其使用的银行卡卡号是；与被告人杨*之间无其它经济往来。

8、证人李**的证言，证实其2011年下半年开始向被告人杨*购买地下六合彩，投注资金492630元，钱打到了杨*持有的建行卡（）上，返奖243420元，其使用的银行卡卡号是。2012年3月与被告人杨*之间有1万元借款，4月通过杨*买码的银行卡已还款，除此外，与被告人杨*无其它债务关系。

9、证人龙*的证言，证实其2011年下半年开始向被告人杨*购买地下六合彩，向被告人杨*持有的建行卡（卡**）上汇入了83570元，杨*返奖151910元。依被告人杨*要求向被告人杨*乙银行卡汇入买码钱36000元。否认其在2011年后与杨*有借贷关系。

10、证人田某甲的证言，证实其2012年2月份开始在被告人李*甲处买码，向李*甲持有的银行卡（卡*）汇入了13390元，从2012年7月开始在被告人杨*乙处买码，向杨*乙持有的银行卡（）汇入了182530元，杨*乙返奖29690元。

11、证人李**的证言，证实从2009年至2012年6月，找其姐被告人李*甲买码，通过银行卡转的码钱。同时确认其通过银行卡转款给其姐，与其姐有借贷关系。

12、证人马某甲的证言，证实其母亲李*甲当小码庄，自己有时在母亲手买码，其清楚一个叫向*的在他母亲手中买码，后欠母亲4万多元码钱，其帮忙去找过向*，让向*打了张3万元的欠条。

13、证人熊*的证言，证实其在2010年12月、2012年1月分别借给同事李*梅10万元、6万元。

14、证人廖**的证言，证实其在2011年、2012年共借给同学李*梅9.8万元。

15、证人云*的的证言，证实其在2009年找被告人李*甲买码，通过银行卡（）转给了李*甲5490元。

16、证人姚*的证言，证实以其名义办的工行卡是其母亲余*甲在使用。

三、被告人的供述与辩解

1、被告人张**的供述与辩解，证实其在2011年6月一个人经营六合彩，码钱转入卡号为的建行卡，下线有杨**、冯**、雷**、王**，采取吃一部分码钱，报一部分码钱的方式赚钱；2012年5月与王*甲二人合伙经营码庄，基本上收取的码钱全部吃掉，亏了自己与王*甲赔，赚了二人平分；自己个人搞码庄时赚7万元左右，合伙时二人赚十多万元。认可对依其使用的银行卡上的交易明细认定的经营额1171430元，非法获利143010元。

2、被告人王**的供述与辩解，证实其从2012年6月起与被告人张*甲一起采取通吃通赔的方式经营六合彩，下线有姓邓的、姓朱的、姓刘的、姓雷的、姓杨的、姓冯的、姓王的等人，2011年6月前，自己一个人经营六合彩时用建行卡进行的转账，与张*甲合伙后，一般都是张*甲的卡办六合彩资金，有几次因张*甲有事，也用这张卡办理了5、6次六合彩转账业务。

3、被告人杨**的供述与辩解，证实其经营六合彩提点子钱，自己提下线金额的1%作为提成，上线是张*甲，下线是杨*，韩**、田**及吕某某，通过银行卡往来，其使用的建行卡卡号是u003d，被告人杨*使用的交易卡是李*的名字，卡号是u003d，田**的卡是建行卡u003d，被告人张*甲使用的是建行卡u003d；被告人吕某某的卡是以杨*一名义开的卡；有几次被告人杨*的下线直接向其汇过款；其获利5万元左右；否认被告人杨*交给其现金13万元（码钱）的事实。

4、被告人吕某某的供述与辩解，证实其2011年10月开始当码庄，上线是陈**，下线是杨*、杨*乙、田**、梁**。自己有2张卡进行六合彩交易，一张是以其母亲杨*一名义办的建行卡，另一张是，是以其身份证办的。2011年6月至2012年9月，其接受被告人杨*卡转入码钱493330元，其转入被告人杨*账户349070元；被告人杨*通过卡转入其卡102210元，其转入被告人杨*账户18320元。接受被告人杨*乙码钱378060元，返还奖金447790元；接受田**61250元，返还奖金220280元；接受梁**209300元，返还奖金393870元；报陈**六合彩资金775020元，陈**返还1122350元，还有部分自己截留了；另向程*乙报40400元，返被告人李*甲12000元。认可非法经营额为1274150元，自己获利139750元。

5、被告人杨*的供述与辩解，证实其为营利从2011年10月开始当码庄，其与上下线往来大多系通过银行卡；其上线有被告人杨*乙、吕某某二人，下线有辛*、李**、龙*、何**、李**、何**、朱**、陈**等人；其辩解与辛*、龙*等人有债务往来；辩解给了被告人杨*乙13万元的现金码钱；否认被告人何**付其5万元现金码钱的情况。

6、被告人何*乙的供述与辩解，证实其经营六合彩，上线是被告人杨*和另一个叫杨*的人、文军三人，下线是被告人王**；其主要靠吃号子获利；认可非法经营额为450760元，非法所得108430元。辩解自己给了被告人杨*5万元现金码钱。

7、被告人王**的供述与辩解，证实其经营六合彩，上线是何*乙，下线是余某甲，自己不买码，只提点子钱；认可非法经营额为390420元，非法获利25920元。

8、被告人李**的供述与辩解，证实其从2009年经营六合彩，上线有伍**、金**、吴**、杨*、王*等人，下线有田某甲、向某及李**。主要是李**与其有大笔资金往来，但均系自己购买六合彩。

另有审前社会调查表，证实社区矫正机构建议对八被告人适用非监禁刑。

针对被告人、辩护人的的辩解、辩护意见，与公诉机关的指控形成的争议焦点，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：

一、被告人杨*及其辩护人、被告人杨*乙及其辩护人、被告人吕某某及其辩护人、被告人何**及其辩护人、被告人王*乙辩解、辩护称，对收受的六合彩资金及非法获利的金额有异议。经查，公诉机关指控的被告人杨*、杨*乙、吕某某、何**、王*乙收受的六合彩资金及非法获利的金额，有被告人的供述、证人证言、银行卡交易明细等证据证实并相互印证，上述被告人及其辩护人在庭审中均未提交证据来证明其主张，对该辩解、辩护意见不予采纳。

二、被告人张**、杨*、吕某某、杨*乙、何**的辩护人称，被告人的行为未侵犯社会主义市场经济秩序，不符非法经营罪的构成要件，其应当以赌博罪定罪量刑。经查，根据最**法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，本案涉及销售地下六合彩，应以非法经营罪定罪处罚，辩护人的该辩护意见不予采纳。

被告人张**、杨*、吕某某、杨*乙的辩护人辩称被告人认罪态度好，积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚的辩护意见，与事实相符，予以采纳。被告人何*乙的辩护人辩称其有自首情节，予以采纳。

本院认为

本院认为，被告人张**、王**、杨**、杨*、吕某某、何**、王**、李*甲违反国家规定，擅自销售地下六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人何**具有自首情节，可从轻处罚；被告人张**、王**、杨**、杨*、吕某某、王**、李*甲当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。结合社区矫正机构建议适用非监禁刑的意见，适用缓刑对被告人所居住的社区无重大不良影响，可适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人张*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币250000元。

被告人吕某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币250000元。

被告人王*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币130000元。

被告人杨**非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币300000元。

被告人杨*乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。

被告人王*乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元。

被告人李*甲犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。

（以上七被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

被告人何*乙犯非法经营罪，单处罚金人民币200000元。

二、对被告人张*甲违法所得人民币139415元、被告人王*甲违法所得人民币68135元、被告人杨*违法所得人民币164640元、被告人吕某某违法所得人民币139750元、被告人杨*乙违法所得人民币58210元、被告人何*乙违法所得人民币108430元、被告人王*乙违法所得人民币25920元、被告人李*甲违法所得人民币10131元，均予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省**民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一三年十二月二十三日