上思县人民检察院一案二审刑事判决书

审理经过

上思县人民法院审理上思县人民检察院指控原审被告人廖XX犯受贿罪一案，于二○一一年十一月十一日作出（2011）上刑初字第134号刑事判决。上思县人民检察院在法定期限内以原判决认定事实错误、量刑畸轻为由向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派代检察员陈*出庭履行职务，原审被告人廖XX到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人廖XX在任华润水泥运输带项目征地组组长、钦州至崇左高速公路的上思**征地组副组长期间，有下列受贿的犯罪事实：（一）2009年3月份，钦崇高速路建设征用XX乡XX村XX圩土地时，村民罗XX因补偿费分配问题与发包人发生争议找到周XX与被告人廖XX要求协调解决。事成后罗XX在上思县城XX路XX酒家旁送给周XX人民币6万元，周XX将其中的2.5万元分给被告人廖XX。廖XX明知道是罗XX的钱而收下。（二）2009年5月份，在征用XX乡XX村XX屯土地时，村民闭XX为更改地类提高补偿费要求周XX帮忙解决。事后闭XX于2009年6月的某天在上思县XX路XX派出所宿舍门口送给周XX人民币8万元。周XX将其中的4万元分给被告人廖XX。廖XX明知是闭XX的钱而收下。（三）2009年3月，XX乡黄XX为了更改地类提高补偿费托梁XX找周XX帮忙解决，事后梁XX在XX公路边将黄XX交给的人民币2万元转交给周XX。周XX将其中的1万元分给被告人廖XX。廖XX明知是梁XX送的钱而收下。（四）2009年5月，思阳镇XX村XX屯的黄XX找被告人廖XX帮忙要求征用其一块边角地。地被征用后，黄XX于2009年11月某日在上思县实小附近小巷送给廖XX人民币1万元。（五）2009年7月，思阳镇XX村XX屯的黄X梅要求被告人廖XX帮忙扩征其家土地。事后黄X梅于2009年11月某日在上思县中华路送给廖XX人民币0.5万元。案发后，被告人廖XX退出了全部赃款。

原判认定上述事实的证据有：立案决定书，同案人周XX的供述，证人罗XX、闭XX、梁XX、黄XX、黄XX、黄XX、黄X梅的证言，上**纪委出具的案件工作有关说明，上政发[2008]33号上思县人民政府文件，上办发[2008]84号文件，公路建设征地补偿费凭证，征地现场记录书证复件，退赃收据，被告人廖XX的供述，户籍证明等。

一审法院认为

原判认为，被告人廖XX身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。对起诉书指控的第一、五、六起（被告人廖XX于2009年收受刘X5万元、收受黎XX1.7万元、收受李XX1.5万元的三起事实），由于廖XX在案发前就已退还受贿款，且没有造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，根据《最**法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，为体现宽严相济的刑事政策，可不以受贿论处。在共同犯罪中，被告人廖XX起次要作用，是从犯。被告人廖XX具有自首情节，归案后退出全部赃款，具有法定从轻、减轻和酌情从轻处罚情节。据此，依法作出判决：一、被告人廖XX犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；二、被告人廖XX退出的赃款予以没收上缴国库。

二审请求情况

上思县人民检察院抗诉认为，对指控的原审被告人廖XX于2009年收受刘X5万元、收受黎XX1.7万元、收受李XX1.5万元的三起犯罪事实，廖XX于时隔一年或半载后才退款，不属于及时退赃，该三起事实应以受贿论处。一审认定事实和适用法律错误，量刑畸轻，应予纠正。

防城港市人民检察院出庭检察员支持上思县人民检察院的抗诉意见，同时还认为一审判决认定廖XX和同案人周XX构成受贿罪的共犯，但以个人实际分得赃款数额来认定受贿数额错误。认定廖XX受贿数额应为其与周XX共同受贿的数额，加上其个人单独受贿的数额。廖XX在共同犯罪中，是主犯，而一审判决认定廖XX是从犯，属认定事实错误。一审判决量刑畸轻，建议二审法院予以纠正。

二审答辩情况

原审被告人廖XX对原判认定的五起犯罪事实无异议，但提出：1、其2009年收受刘X5万元、收受黎XX1.7万元、收受李XX1.5万元的三起事实，其已于2010年6月3日、6月4日退款，之所以事隔一年半载才退是因为其工作太忙，加上同案人周XX不配合退款，其要核查是哪个农户送钱后才能退款。在这三起事实中，在其和有关联的人被办案机关立案调查前，其主动退还请托人钱财，该行为符合最**法院、最高人民检察院法发〔2007〕22号《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的“及时退还”。因此，已退还部分钱财不应以受贿论处。2、事前，其没有与周XX商量，也不知道周XX收群众多少钱，周XX是想去征地办工作才送钱给其。3、一审量刑适当，请求本院维持原判。

本院查明

经审理查明，原审被告人廖XX在任钦州至崇左高速公路的上思**征地组副组长、华润水泥运输带项目征地组组长期间，利用职务之便，共收受他人送给的好处费人民币17.2万元。具体犯罪事实如下：

（一）2009年初，钦崇高速路建设征用上思县XX乡XX村林地时，刘X因补偿费分配问题与他人发生争议找到征地组的周XX和原审被告人廖XX要求帮协调解决，经协调达成分配协议。2009年6月某日，刘X在上思县城街心公园附近送给周XX人民币6万元。周XX将其中的3万元分给廖XX。廖XX明知是刘X送的钱而收下。过后，刘X又要求提高补偿标准，经周XX等人协调，刘X得到增加的补偿费。2009年11月某日，刘X在上思县城金威*酒店送给周XX人民币4万元。周XX将其中的2万元分给廖XX。廖XX明知是刘X送的钱而收下。2010年6月初，廖XX将收受的5万元退给刘X。

上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：

1、经周XX和廖XX签字的《钦州至崇左高速公路永久征地现场记录表》和《钦州至崇左高速公路工程建设永久征地补偿费兑付明细表》（以下简称《现场记录表》和《补偿费兑付明细表》），证实2009年因钦崇高速公路建设征用上思县XX乡XX村林地，刘X获补偿费的事实。

2、证人刘X的证言，证实2009年因钦崇高速路建设征用其地块，其获补偿款60多万元。同年6月，其在上思县城街心公园送给周XX6万元好处费。后，其向廖XX、周XX要求提高补偿费，如愿，同年11月其在上思县金威龙酒店给周4万元好处费。2010年6月初，廖XX将5万元退给其。

3、同案人周XX（时为上思县XX乡征地组成员）的供述，2009年钦崇高速路建设征用刘X林地。为感谢其和廖XX在征地过程中给予的帮助，2009年5月刘在上思县街心公园给其6万元，其分给廖3万元。2009年11月刘在上思**酒家给其4万元，其分给廖2万元。

4、原审被告人廖XX的供述，2009年钦崇高速路建设征用刘X位于XX乡XX村的林地。刘X因补偿费问题与他人发生争议找到征地组要求协调解决，并承诺给予好处。周XX多次找生产队协调。2009年6月许，刘领取补偿费后，送钱给周**从中送给其3万元。后，刘又要求提高补偿费，如愿，刘再次送钱给周，周从中送给其2万元。周送钱给其时都说是刘给的。2010年6月3日其将5万元退给刘。

（二）2009年3月，钦崇高速路建设征用上思县XX乡XX村XX圩土地时，村民罗XX因补偿费分配问题与发包人发生争议，便找到周XX与原审被告人廖XX要求协调解决。事成后罗XX在上思县城中华路丰美酒家旁送给周XX人民币6万元。周XX将其中的2.5万元分给廖XX。廖XX明知道是罗XX的钱而收下。

上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：

1、经周XX和廖XX签字的《现场记录表》和《补偿费兑付明细表》，证实2009年因钦崇高速公路建设征用上思县XX乡XX村XX圩土地时，村民罗XX获补偿费的事实。

2、证人罗XX（曾用名罗X律）的证言，证实2009年3月，钦崇高速路建设征用其地块，其获16万多元补偿费。为感谢周XX及征地组帮其调解其与生产队关于补偿费分配问题的纠纷，2009年5月某日其在上思县城中华路丰美酒家旁送给周6万元。

3、同案人周XX的供述，2009年钦崇高速路建设征用XX乡XX村XX圩村民罗X律的鱼塘。罗X律因补偿费的分配问题与生产队发生争议，找到其和廖XX要求协调解决。同年5月某日，罗在上思县中华路丰美酒家旁送给其6万元，后其给廖2.5万元，说是罗给的。

4、原审被告人廖XX的供述，2009年3月钦崇高速路建设征用罗X律的鱼塘。罗X律因补偿费问题与生产队发生争议，后其和征地组成员周XX等人协调。同年5月某日，周在上思县城中华路丰美酒家旁送给其2.5万元，并说是罗给的。

（三）2009年5月，钦崇高速路建设在征用上思县XX乡XX村XX屯土地时，村民闭XX为更改地类提高补偿费要求周XX帮忙解决。事后闭XX于2009年6月某日在上思县中华路XX派出所宿舍门口送给周XX人民币8万元。周XX将其中的4万元分给原审被告人廖XX。廖XX明知是闭XX的钱而收下。

上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：

1、经周XX和廖XX签字的《现场记录表》和《补偿费兑付明细表》，证实2009年钦崇高速路建设征用上思县XX乡XX村XX屯土地时，村民闭XX获补偿费的情况。

2、证人闭XX（村民）的证言，证实2009年钦崇高速路建设征用其土地。为更改地类提高补偿费，其要求周XX帮忙解决。得补偿费后，2009年6月某日，其在上思**X派出所宿舍区大门附近送给周8万元。

3、同案人周XX的供述，2009年5月钦崇高速路建设征用XX乡XX村XX屯闭XX的土地。同年6月某日，闭在上思县中华路XX派出所宿舍区送给其8万元，后其给廖XX4万元，并称是闭给的。

4、原审被告人廖XX的供述，2009年5月钦崇高速路建设征用XX乡XX村XX屯村民闭XX的土地。该屯的征地工作由周XX负责。《补偿费兑付明细表》系周等人签字后其才签字。同年6月某日，周送给其4万元，并说是闭给的。

（四）2009年3月，钦崇高速路建设在征用上思县XX乡XX村土地时，黄XX为了更改地类提高补偿费托梁XX找周XX帮忙解决。事后梁XX在XX公路边将黄XX交给的人民币2万元转交给周XX。周XX将其中的1万元分给原审被告人廖XX。廖XX明知是梁XX送的钱而收下。

上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：

1、经周XX和廖XX签字的《现场记录表》和《补偿费兑付明细表》，证实2009年钦崇高速路建设征用上思县XX乡XX村土地时，村民黄XX获补偿费的情况。

2、证人黄XX（村民）的证言，证实2009年3月钦崇高速路建设征用其一块荒地。公示时该地没有确定地类。村民梁XX对其说，他可找征地组疏通，让其获取补偿费，但要给工作人员点钱。经梁找工作人员帮忙，该地按旱地标准得以补偿。2009年5月某日，其给梁2万元，让梁送给工作人员。

3、证人梁XX（村民）的证言，证实2009年3月，周XX对其说，黄XX被征用的地块几年不耕种，征地组初步认定该地为荒地，但他可以把地类由荒地改为旱地得以补偿。听罢，其便跟黄XX说，其可以通过征地组将他已经被认定为荒地的山地改为旱地，但要给些好处费。黄说事成后可分一半给征地组。于是其就把这一情况转告给周。后黄说他得了4万元补偿费，并给其2万元。后其将2万元转交给周，并说是黄给的。

4、同案人周XX的供述，黄XX被征用的地块两三年未耕种，首次公示时没有写地类。梁XX为这事找其帮忙。经其帮忙，该地能够按旱地标准获补偿款。2009年5月某日，梁在XX村公路边给其2万元，说是黄给的。当日，其在更新大排档分给廖XX1万元。

5、原审被告人廖XX的供述，黄XX被征用的地块有一年多没经营，且被征时与村委有争议，周XX负责调解。后该地按旱地标准给予补偿。为感谢征地组的帮忙，黄送钱给周。2009年6月许，周在上思县一大排档给其1万元，并说是梁XX送的。

（五）2009年5月，上思至吴圩二级公路建设征用上思县XX乡XX村XX屯村民黎XX的土地。黎XX找到周XX，要求将该屯被征用未定户主的土地划到其名下。周XX帮忙后，2009年12月某日，黎XX到周XX家送给周人民币3.4万元。周XX将其中的1.7万元分给原审被告人廖XX。廖XX明知是黎XX送的钱而收下。2010年6月初，廖XX将2.75万元退给黎XX。

上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：

1、经周XX和廖XX签字的《现场记录表》及相关征地补偿凭证，证实2009年公路建设征用上思县XX乡XX村XX屯土地时，村民黎XX获补偿费的情况。

2、证人黎XX（村民）的证言，证实2009年上思至吴圩二级公路建设征用上思县XX乡XX村XX屯土地。其要求周XX将几块尚未定户主的土地划入其名下，并答应事成后给他一半补偿款。2009年11、12月某日，其送给周XX3.4万元。2010年6月某日廖XX退给其2.75万元。

3、同案人周XX的供述，2009年5月上思至吴圩二级公路建设征用上思县XX乡XX村XX屯黎XX的土地。黎XX要求其和廖XX将被征用未定户主的土地划到他及黎**等人名下，所得补偿费分一半给其。同年12月某日，黎XX送给其3.4万元。后其和廖两人平分。

4、原审被告人廖XX的供述，2009年5月上思至吴圩二级公路建设征用上思县XX乡XX村XX屯黎XX的土地。周XX负责该屯征地工作。2009年农历十月十六日（2009年12月2日），周XX在上思县彩元球场给其1.75万元，并说是黎XX给的。2010年6月4日，其退给黎2.75万元，超额部分就当帮周退还。

（六）2009年，上思至吴圩二级公路建设征用上思县XX乡XX村XX屯村民李XX的土地。同年5月，该村村民黄XX找到周XX，要求将村民李XX被征土地定为林地。经周XX协调，李XX被征土地得以按林地予以补偿。2009年6月某日，李XX在上思县城糖业宾馆将人民币3万元交给黄XX，由黄XX转交给周XX。周XX将其中的1.5万元分给原审被告人廖XX。廖XX明知是李XX送的钱而收下。2010年6月初，廖XX将收受的1.5万元退给黄XX。

上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：

1、经廖XX签字的《现场记录表》等征地补偿凭证，证实2009年因公路建设征用上思县XX乡XX村的土地，村民李XX获补偿费的情况。

2、证人李XX（村民）的证言，证实2009年3、4月份，上思至吴圩二级公路建设要征用其位于上思县XX乡XX村XX屯的土地。周XX对其说，其被征的土地可定为荒地也可定为林地。其便要周尽量给予帮忙。后其被征的土地被定为林地得以补偿。为感谢周的帮助，2009年6月某日其在上思县城糖业宾馆将3万元交给黄XX，由黄XX转交给周XX。2010年某日，黄XX给其1.5万元，说是廖XX退给其的。

3、证人黄XX（上思县XX乡XX村XX屯队长）的证言，证实2009年上思至吴圩二级公路建设征用李XX土地。周XX对其说，李被征用的土地可定为荒山，也可定为林地。其就跟周说，李是其老表，要周尽量给予帮忙。后该地被认定为林地。为感谢周的关照，2009年6月某日，李要其帮拿3万元到上思县糖业宾馆前送给周。给周时，其说：“这些钱你和廖XX两人分了。”2010年6月上旬某日，廖在更生大排档给其1.5万元，叫其退还给李。

4、同案人周XX的供述，2009年上思至吴圩二级公路建设征用上思县XX乡XX村XX屯的土地。有一农户（名字不*）被征用的土地地类不明确。该农户就让XX队的队长找到其，要其帮忙将该地认定为林地。经其和廖XX协调，该地被定为林地。2009年6月某日，该农户托XX队队长在上思县城糖业宾馆前将3万元送给其，并说让其和廖两人分。次日，其将钱的来源与廖说，并与廖平分。

5、原审被告人廖XX的供述，2009年上思至吴圩二级公路建设征用上思县XX乡XX村XX屯*XX的土地。李找到征地组，要求将他被征用的土地定为林地。经调查核实，最后该地按林地标准给予补偿。2009年6月某日，李送钱给周XX。周给其1.5万元，并说“这是黄XX的老表（指李XX）给你的货（指钱）”。2010年6月4日，其在更生大排挡将1.5万元给黄XX，要黄退钱给李。

（七）2009年5月份，在上思华润水泥输送带项目征地过程中，上思县思阳镇XX村XX屯的黄XX找到原审被告人廖XX，要求征用其一块边角地。地被征用后，黄XX于2009年11月某日在上**验小学附近小巷送给廖XX人民币1万元。

上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：

1、证人黄XX（上思县思阳镇XX村XX屯村民）的证言，证实黄X仁系其父亲。2009年5月，廖XX等人到该屯为华润（上思）水泥公司征地。其位于该屯的甘蔗地及沿边角地被征用。廖认定该地为荒地，并对其说：“我定给你是林地的话，你要给我1万元好处费才行”。其答应。2009年11月某日，其在上**验小学附近小巷送给廖1万元。

2、原审被告人廖XX的供述，2009年5月份，因上思华润水泥公司砂岩矿项目建设征用思阳镇XX村XX屯村民土地，村民黄X仁之子找其帮忙，要求征用一块边角地，并许诺给好处费。地被征用后，2009年11月，黄X仁之子在上**验小学后面一路口送给其1万元感谢费。

（八）2009年7月，在上思华润水泥输送带项目征地过程中，上思县思阳镇XX村XX屯的黄X梅要求原审被告人廖XX帮忙扩征其家土地。事后黄X梅于2009年11月某日在上思县中华路送给廖XX人民币0.5万元。

上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：

1、证人黄X梅（上思县思阳镇XX村XX屯村民）的证言，证实其爱人叫甘XX。2009年7月，上思华润水泥公司建设项目征地过程中，其要求廖XX帮忙扩征其家土地。2009年下半年某日，其在上思县中华路帝王娱乐城隔壁的洗车场旁送给廖XX0.5万元。

2、原审被告人廖XX的供述，2009年11月某日，其在上思县中华路帝王娱乐城隔壁的洗车场旁收受甘XX爱人送给的华润征地好处费0.5万元。

综合证据：

1、上**纪委、上思**档案室出具的身份证明，上思县委、县政府的征地文件，户籍证明，证实廖XX的身份、年龄等情况。

2、上**纪委出具的《关于移送廖XX案件的函》，证实2010年6月18日，上**纪委开始对廖XX涉嫌违纪问题进行调查。

3、上**纪委出具的《关于廖XX接受调查的情况说明》，证实廖XX具有自首情节。

4、上思县监察局出具的《退款收据》，证实廖XX于2010年8月12日向上思县监察局退赃9万元。

上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案存在关联性，能相互印证，已形成完整的证明体系，且均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。

本案庭审检辩双方对事实、证据方面争执的焦点有两个问题，本院评判如下：

本院认为

（1）关于廖XX于2009年收受刘X5万元、收受黎XX1.7万元、收受李XX1.5万元的三起事实（即第一、五、六起），是否认定为受贿的问题，经查，最**法院、最高人民检察院法发〔2007〕22号《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第九条第一款规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。本院认为，退还或者上交是否属规定中的“及时”，应从行为人的主、客观两方面表现来分析评判，才符合立法本意。即行为人主观上没有受贿的故意，确实具有退还或者上交之意思；客观上其行为表现又是积极、主动的，且时间上做到不拖延。主观上是否具有受贿的故意性，要以客观行为的主动性和积极性来体现和证明。这三起事实，原审被告人廖XX收受请托人钱款的时间是2009年6月至2009年12月间，而退款的时间却在2010年6月，收受与退还之间间隔一年半载，而今社会经济飞速发展，交通、通讯、信息已进入较为发达的时代，廖XX和行贿人都居住同一个县份，其“工作忙”不能成为可中断的理由，现廖XX没有证据或作出合理解释证明其在一年半载的时间里未予退还属不可抗力事由而致，其行为不符合《意见》第九条关于及时退还规定的本意，也不符合通常习惯上及时的特性，况且其于2009年6月收受刘X的3万元贿赂款后，又于同年11月再次收受刘X送给的2万元贿赂款。客观事实不能证明其主观上没有收受请托人钱财的故意。故廖XX退还请托人部分钱物不符合《意见》第九条第一款中规定的“及时”主客观要件。其已退还部分钱财不应从收受数额中扣除，应以受贿论处。既然廖XX退还钱物不符合《意见》第九条关于“及时”规定的要件，廖XX是否知道其及有关联的人和事被办案机关调查的情况下退还财物，均不影响其定性。原判对此三起犯罪事实不予认定，属认定事实错误，应予纠正。检察机关的抗诉意见成立，应予支持；原审被告人廖XX的辩解理由不能成立，不予采纳。

（2）关于原审被告人廖XX与同案人周XX是否系共同犯罪以及廖XX受贿数额的问题，经查，在主观方面，没有证据证实廖XX与同案人周XX有共同犯罪的故意；在客观方面，行贿款都是农户自己或托人送钱给周XX，然后周XX分一部分转送给廖XX，廖XX虽知道周XX转交给他的是哪个农户的钱，但农户送钱给周XX时并没有指向要送给廖XX，农户送给周XX多少钱廖XX并不清楚。故本案不符合共同犯罪的法律特征，应认定为个人犯罪，而非共同犯罪。即廖XX受贿数额应以其实际收取的数额来认定。一审认定本案系共同犯罪，属认定事实错误，应予纠正。检察机关关于本案系共同犯罪，廖XX应对共同犯罪部分的全部犯罪数额负刑事责任的意见不能成立，不予支持。

本院认为，原审被告人廖XX身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人钱款，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审被告人廖XX受贿数额达17.2万元，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）的规定，受贿17.2万元的法定刑是十年以上有期徒刑或无期徒刑，可并处没收财产。鉴于廖XX有自首情节，依法可从轻或减轻处罚，其在案发前已退还一部分赃款，归案后退出余下赃款，可酌情从轻处罚。本院决定对原审被告人廖XX减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条的规定，减轻处罚也只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即减轻处罚后的量刑幅度也应在五年以上有期徒刑量刑。原判认定事实错误，导致量刑失当，应予纠正。检察机关抗诉意见成立，本院予以支持；原审被告人廖XX关于维持原判的意见不能成立，不予采纳。为严肃国法，惩罚犯罪，维护国家工作人员的职务廉洁性，根据原审被告人廖XX犯罪的事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上思县人民法院（2011）上刑初字第134号刑事判决的第二项，即：被告人廖XX退出的赃款予以没收上缴国库；

二、撤销上思县人民法院（2011）上刑初字第134号刑事判决的第一项，即：被告人廖XX犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；

三、原审被告人廖XX犯受贿罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月14日起至2016年11月12日止）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年三月二十三日