许**诈骗二审刑事裁定书

审理经过

上海**民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人许**犯诈骗罪一案，于2015年12月10日作出（2015）虹刑初字第1041号刑事判决。原审被告人许**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人许**及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

本院查明

上海市虹口区人民法院根据被害人顾某某的陈述及提供的《网银交易明细》，证人陈*、徐某某、黄*、宋*、王某某的证言，账号为09-XXXXXXXXXXXXXXX的银行存折开户资料、存折明细、挂失申请书、取款凭条，户名为许**、卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的农业银行卡明细查询、银行合约信息查询及上海市公安局虹口分局出具的《扣押清单》、刑事摄影照片、《案发经过》、《受案登记表》、《立案决定书》、《工作情况》等证据认定，2015年2月上旬，被告人许**以其注册的上海明**限公司（下简称明**司）参与招投标，需要办理企业注册资金增资业务以符合招投标条件为名骗取上海玲**限公司（下简称玲**司）员工陈*的信任，双方约定由玲**司为明**司垫资。后陈*将该业务交由被害人顾某某办理。2015年2月6日，被告人许**与顾某某指派的员工徐某某一起办理了明**司的企业基本账户，又至农业银行大连路支行办理了户名为许**的农业银行账户（账号为09-XXXXXXXXXXXXXXX）。事后，徐某某将该银行存折和许**提供的身份证（有效期为2007-2009）、公司相关材料交给顾某某保管。次日，被告人许**自己持另一张身份证（有效期为2009-长期）新办理了卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中**银行储蓄卡并同时开通了个人网上银行、个人手机银行、个人消息服务、短信银行等业务。同年2月13日上午9时50分许，当顾某某向许**的上述银行账户内转入垫资资金人民币1，500万元后，被告人许**即持身份证在本市农业银行临空支行对该卡进行挂失、注销，并欲将该1，500万元转入其事先准备上述卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的中**银行储蓄卡中占为己有。因被害人顾某某及时发现打“110”报警，接报民警赶赴农业银行临空支行将被告人许**当场抓获。

本院认为

上海市虹口区人民法院认为，被告人许**以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人许**已经着手实施了犯罪，因为意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定，以诈骗罪判处被告人许**有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。

上诉人许**提出，其在本案中的行为均受“陈**”这人的指使、布置所为，且不知“陈**”的用意，其行为不构成诈骗罪。辩护人提出，原判认定许**犯诈骗罪事实不清，证据不足，根据疑罪从无的原则，应宣告许**无罪。

上海市人民检察院第二分院提出，原判认定上诉人许**犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实、证据与原判相同。

本院认为，原判认定上诉人许**犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经查，上诉人许**以其刚设立不久的明**司需要办理企业注册资金增资以符合招投标条件为由，与玲**司约定，由玲**司为明**司垫资人民币1，500万元用于验资，但许**到案后不能说明其需参与投标项目的名称及招标者，表明许虚构了其名下公司需要办理注册资金增资的事实；许**持有效的身份证与玲**司工作人员一起办理了一张户名为许**的农行银行卡，但许将其失效的身份证、农行银行卡等资料交玲**司，用于玲**司为许*资验资时资金流转使用，当玲**司将垫资款1，500万元打入该银行卡后仅3分钟，许**即持其有效的身份证将该银行卡进行挂失、注销，致使玲**司失去对该1，500万元资金的控制，许**对该银行卡进行挂失、注销行为被玲**司及时发现、报案，阻止了许**将此1，500万元划入许另外开设的银行卡账户内，使许非法占有玲**司1，500万元钱款的故意未能得逞。前述事实有被害人顾某某的陈述，证人陈*、徐某某、宋*、黄*、王某某等人的证词及相关银行出具的资料等证据证实，证据确实、充分，故对辩护人提出原判认定事实不清，证据不足的辩护意见不予采纳。许**上诉辩称其行为是受“陈**”指使、布置所为，但许不能讲明“陈**”具体身份信息及通信地址等，且许在公安侦查及至原审庭审时均未有此辩解，故许**此辩解无事实依据，不予采信。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年一月十二日