鞠*走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书

审理经过

重庆市*有限公司审理重庆市*有限公司第五分院指控原审被告人鞠*犯贩卖、运输毒品罪一案，于2013年11月19日作出（2013）渝五中法刑初字第00102号刑事判决。原审被告人鞠*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市*有限公司指派代理检察员张*履行职务，上诉人鞠*及辩护人刁太国、刘*参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

重庆市*有限公司判决认定，2011年8月22日，被告人鞠*以其妻名义向云南省用于收取毒资的一账户汇款30万元。同年9月，鞠*在重庆市九龙坡区邀约何*某某、张*（均已判刑）前往云南省运输毒品麻古回重庆市贩卖，并承诺支付何*某某、张*报酬。同年10月5日，何*某某乘坐张*驾驶的渝CL6272轿车，鞠*驾驶租赁来的渝B9B871轿车从重庆市出发前往云南省昆明市接收毒品。次日8时许，购毒人员赵*某某从毒品上家王*甲处得知接货时除有自己购买的麻古60000颗外还要帮鞠*接收麻古78000颗。赵*某某安排张*、陈*某某到昆明市官渡区某宾馆附近接到麻古后，赵*某某、张*将毒品进行拆分包装，将其中鞠*购买的13块麻古78000颗分别藏匿于渝APX688黑色本田轿车和渝AJR771白色斯巴鲁轿车内。包装毒品期间，赵*某某手机收到王*甲发来鞠*安排前来接应毒品的何*某某的手机号码，赵*某某叫张*打电话给何*某某约定在昆明市*有限公司附近交接毒品。当日14时许，何*某某、张*前往约定地点接收毒品时被公安人员抓获，鞠*驾车逃跑。公安人员在赵*某某等人的渝APX688轿车及渝AJR771轿车内查获红色颗粒状疑似毒品麻古13块共78000余颗，净重7153.1克。经鉴定，从中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中甲基苯丙胺的含量分别为11.2%-13.9%。

认定上述事实的证据有书证、物证、鉴定意见、证人证言、被告人供述。

一审法院认为

重庆市*有限公司认为，被告人鞠*违反毒品管制规定，伙同他人贩卖、运输含甲基苯丙胺的毒品7153.1克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。鉴于鞠*尚未接到毒品即被捉获的行为符合刑法规定的已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第四十八条、第五十七条第一款的规定，判决：被告人鞠*犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二审请求情况

上诉人鞠*上诉提出到云南的目的是旅游，未从事贩卖、运输毒品行为。辩护人提出一审认定鞠*犯贩卖、运输毒品罪的证据不充分；即使认定鞠*的行为构成犯罪，也只构成运输毒品罪，且属犯罪预备，不是犯罪未遂，请求二审法院对鞠*从轻处罚。

重庆市*有限公司认为，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，鞠*的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，2011年8月22日，上诉人鞠*以其妻宋*某某的名义在重庆市大渡口区中国农业银行大渡口某支行将30万元汇至云南省用于收取毒资的户名为李*某某的账户。同年9月，鞠*在重庆市九龙坡区巴国城附近住处邀约何*某某、张*（均已判刑）前往云南省将毒品麻古运输回重庆市贩卖，约定由何*某某、张*负责运输毒品，鞠*开车探路，并承诺分别支付何*某某、张*报酬2万元和1万元。同年10月5日，何*某某与张*驾驶渝CL6272轿车，鞠*驾驶租赁的渝B9B871银色现代牌轿车从重庆市出发一同前往云南省昆明市。同年10月6日凌晨5时许，鞠*与何*某某、张*驾车到达云南省昆明市入住某酒店，等待接应毒品。8时许，购毒人员赵*某某（己判刑）从毒品上家王*（在逃）处得知接货时除有自己购买的麻古60000颗外，还要帮鞠*接收麻古78000颗，赵*某某即将此情况告知张*。之后，赵*某某安排张*、陈*某某（均已判刑）到云南省昆明市官渡区某宾馆附近接收毒品。张*拿到麻古2大包（约138000颗）后，将其中1包（11块，约66000颗）作为鞠*的毒品留于其驾驶的渝APX688轿车内，将另外1包（12块，约72000颗）带至昆明市西山区某宾馆2211房间，与赵*某某一起对麻古进行拆分包装。其间，赵*某某的手机收到王*发来的鞠*安排前来接应毒品的何*某某的手机号码。赵*某某让张*打电话与何*某某约定在昆明市*有限公司附近接收毒品。赵*某某、张*即将2块（约12000颗）毒品麻古带至渝AJR771斯巴鲁轿车准备与渝APX688轿车内的麻古凑足鞠*的78000颗交与何*某某时被公安人员捉获。当日16时许，张*协助公安机关将前往红塔集*有限公司附近接收毒品的何*某某、张*抓获，鞠*驾车逃离。公安人员在渝APX688轿车后排座查获用黑色塑料袋包装的1大包可疑毒品，内有红色颗粒状可疑毒品11块，共计净重6056.9克；从渝AJR771斯巴鲁轿车内副驾驶后排座查获用白色塑料袋包装的红色颗粒状可疑毒品2块，共计净重1096.2克。以上疑似毒品麻古13块净重7153.1克。经检验鉴定，查获的13块红色颗粒状可疑毒品中均检出甲基苯丙胺和咖啡因，其中甲基苯丙胺的含量11.2%-13.9%不等。2012年8月3日，鞠*在重庆市高新区被捉获归案。

上述事实，有下列证据证实：

1．公安机关《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》及情况说明证实，2011年10月4日，公安机关接匿名群众举报称重庆市合川区小沔有一外号“坨坨”（即何某某）的男子将于2011年10月6日在云南省昆明市购买大量毒品运回合川贩卖。同日决定立案侦查。2012年8月3日10时许，重庆市高新区某小区警务室民警在对辖区重点人口进行梳理中发现鞠辉系网上追逃人员，遂以办理低保手续名义通知其前往警务室后将其捉获。

2．《搜查笔录》、《扣押物品清单》及图片证实，①2010年10月6日，云南省*有限公司根据线索在昆明市红塔体育训练基地内*宾馆停车场，从牌照为渝AJR771的斯巴鲁小型越野车内抓获赵*某某、张*AJR771及二人停放在停车场内的渝APX688轿车及二人住宿的某宾馆2211房间进行搜查，从渝APX688轿车后排座位上查获毒品可疑物8086克，从渝AJR771轿车后排靠背查获毒品可疑物77*（800粒），在副驾驶后排座位查获毒品可疑物2块毛重1422克，在该车尾箱行李架中查获毒品可疑物4159克。在某宾馆2211房间抽屉内查获毒品可疑物19克，该房屋角查获毒品可疑物1675克。②2011年10月6日，合川区*有限公司民警从赵*某某随身携带的皮包内查获手机3部。③2011年10月6日，合川区*有限公司民警从张*皮包内查获黑色诺基亚手机一部、人民币1万元、农行卡1张*、民生银行卡1张*、农行卡1张*、农行存款业务回单1张*、农行卡转帐单1张*。④2011年10月6日，合川区*有限公司民警从陈*某某右裤包内查获黑色诺基亚手机1部。⑤2011年10月6日，合川区*有限公司民警从何某某左裤包内查获金黄色长虹手机1部，在其右裤包内查获诺基亚黑色手机1部。⑥2011年10月6日，合川区*有限公司民警从张*甲右裤包内查获CAYON手机1部。公安机关对上述物品予以扣押。

3．《称重笔录》、《物证检验报告》证实，2011年10月8日，公安人员当着张*、赵*某某的面对红色毒品麻*可疑物进行称重：①在渝APX688轿车后排查获的一大坨（11块）毒品麻*，第1块净重551.4克，取样5.2克，编为1号；第2块净重553.2克，取样6.2克，编为2号；第3块净重553.3克，取样6.1克，编为3号；第4块净重549.8克，取样5.6克，编为4号；第5块净重549.9克，取样5.2克，编为5号；第6块净重551.6克，取样6.1克，编为6号；第7块净重549.1克，取样6.6克，编为7号；第8块净重553.3克，取样6.5克，编为8号；第9块净重550.3克，取样6.2克，编为9号；第10块净重548.7克，取样6.3克，编为10号；第11块净重546.3克，取样5.4克，编为11号。11块共重6056.9克。②在渝AJR771副驾驶后排座位地板上查获2块毒品麻*，第1块净重547.4克，取样5.7克，编为12号；第2块净重548.8克，取样6.2克，编为13号。该2块重1096.2克。以上13份检材中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。其中甲基苯丙胺含量为11.2%-13.9%。

4.通话清单证实，何某某2011年10月5日至2011年10月6日15时07分与鞠*在四川省宜宾市、云南省昭通市及昆明市等地通话近20次；2011年10月6日14时01分至2011年10月6日14时02分在云南省昆明市与陈*某某有2次通话；2011年10月6日15时6分至2011年10月6日15时58分在云南省昆明市与张*有3次通话；何某某于2011年10月5日17时54分至2011年10月6日14时38分在四川省自贡市、宜宾市、云南省曲靖市、昭通市、昆明市与鞠*通话15次；何某某2011年10月4日0时16分至2011年10月5日11时8分在重庆市与张*通话10次，2011年10月6日13时52分在昆明市与张*通话1次。

5.云南旅店住宿登记信息证实，2011年10月6日，何某某登记入住云南昆明某酒店405房。

6．智能轨迹分析证实，2010年11月27日，鞠*因贩卖毒品被腾冲公安禁毒收押；2011年8月27日20时34分，张*在昆明市某酒店登记住宿，房间号8707，次日在昆明市某酒店登记住宿，房间号8201房间；2011年8月27日20时34分，何某某在昆明市某酒店登记住宿，房间号8702，次日11时08分，何某某在昆明市某酒店登记住宿，房间号8202。鞠*于2007年8月至2010年12月曾7次在云南和重庆往返及住宿。

7.中国农业银行存款凭条证实，2011年8月22日，宋*某某在重庆大渡口某支行向李*某某农业银行账户存款30万元。

8.证人谭*某某的证言证实，2011年10月5日，一名叫王*的男子和另一男子到他的某租车公司租了银白色北京现代悦动车，租金300元一天，与王*一路的男子交了押金5000元。

9．证人王*的证言及辨认笔录证实，2011年10月5日中午，他的同学鞠*打电话叫他到跃进村喝茶。见面后鞠*叫他一块去租辆车。他和鞠*到某租车行用他的身份证和驾驶证办手续租了北京现代悦动车。租金300元一天，鞠*交了5000元押金。王*从12张不同男性免冠照片中辨认出用其身份证租车的同学鞠*。

10.证人蒋*某某（成渝高速公路监控中心监控员）的证言证实，从收费系统中查询到渝CL6272车于2011年10月5日15时43分44秒过成渝高速公路G85九龙坡收费站，同日16时46分28秒出渝*高速路收费站进入四川境内。渝B9B871车于2011年10月5日15时43分28秒进入成渝高速公路G85九龙坡收费站，同日16时45分42秒出渝*高速公路收费站进入四川境内。

11.证人宋*某某（鞠*之妻）的证言证实，她和丈夫鞠*一起生活了5年，鞠*没工作，平时在家打游戏。她在婚庆公司工作，每月有3000元收入，生活费都是她负责。2011年国庆，鞠*开车出去玩了几天，没说去哪里。鞠*大约在2010年12月到过云南，且在云南因海洛因的事被抓了。当时她还将鞠*的凯美瑞轿车卖了15万元交给鞠*的妹妹鞠*某某，鞠*某某拿了40万元到云南将鞠*取回来。2011年8月底的一天，鞠*提了一个袋子和她坐公交车到大渡口某一个农业银行，鞠*叫她把身份证拿出来说给别人打钱用一下。鞠*从所提的口袋里拿出几十坨钱交给银行女职员，钱是1万元1坨的，银行女职员点数后正好是30万元。她就在回单上签好名字。汇的是李*某某的账户。鞠*说是朋友差钱做生意，这30万是另外的朋友叫他帮忙汇过去的。

12.证人鞠*某某的证言证实，她哥哥鞠*2006年刑满释放之后无职业，吃低保。自2006年到现在，她给了鞠*10多万元生活费。2010年，鞠*被云南腾*有限公司抓了，那边公安打电话叫她拿30万就把鞠*放了。她带了30万现金和她丈夫一起过去的。这30万中有15万是鞠*的妻子宋*某某卖鞠*车子的钱。

13．同案人何*某某的证言证实，2011年8月下旬，鞠*喊他和张*一起到云南省昆明市接毒品，但没接到毒品。当时张*不知道是去接毒品。那次去云南之前几天，听鞠*说打了30万元购毒款给云南的上家。同年9月中旬，他把张*带到鞠*家里，鞠*当着他和张*说自己在做毒品麻古生意，要用张*的车到昆明去运点麻古回来，并答应给张*1万元好处费。张*有点怕，鞠*表示安全没问题，张*就答应了。鞠*叫他们回去等电话通知。同月26日11时许，鞠*打电话叫他到沙坪坝区谈接毒品的事，到后鞠*说接毒品就在这几天，让他买一张*新手机卡专用于到云南联系毒品。10月5日10时许，鞠*打电话叫他马上找车去昆明接毒品，他就给张*打电话说马上到昆明。张*开车接上他后一起到重庆巴国城附近与鞠*碰头，鞠*开一辆银白色北京现代轿车，并叫他们的车跟在后面。10月6日凌晨5时，他们三人到昆明后用他的身份证登记了一个旅馆房间。鞠*在房间对他们说：接毒品的事要有人当冲锋，如果被抓，谁也背不起，谁被抓了就该谁扛。鞠*还说接到毒品回重庆的路上由其开车探路，过检查站时，由其确认安全后再打电话让他们通过。午饭后他们在一商场买东西时，鞠*拿着手机并叫他用手机记了其念的电话号码（陈*某某的号码）。鞠*说等会儿接毒品就打这个号码，说完鞠*就到对面的公路去了。他打通该电话号码后说自己是鞠*的朋友，对方说打错了，他又接通，对方没说话就挂了。这时鞠*来电问他电话打通没有，他说这个号是错的。约半小时后，张*乙打电话叫他开车到红塔集*有限公司，他给鞠*说对方叫他们到红塔集*有限公司接毒品。他和张*快到红塔集*有限公司时，鞠*又打来电话说接毒品要搞快点，不要耽误时间。到红塔集*有限公司后他给张*乙打电话说到了，张*乙问他穿什么衣服，他说穿的夹克。他们在路边等了约20分钟，他去上厕所时被抓获。鞠*的毒品生意做得很大，主要卖往周边区县。鞠*说将毒品运回重庆后给他2万元好处费。他去昆明前专门按鞠*的吩咐购买的用于接毒品的新号。鞠*在云南和他们联系的手机号是也是鞠*的号码。他不认识张*乙，案发后才知道打电话叫他到红塔集*有限公司接毒品的人是张*乙。他有一绰号叫“坨坨”（音）。

14.同案人张*的供述证实，2011年8月，他通过何*某某介绍认识了鞠*，之后和鞠*、何*某某开了两个车到过昆明，回来后何*某某说到昆明是帮鞠*接毒品，但那次没接到毒品。同年9月中旬，何*某某带他到重庆市九龙坡区巴国城见鞠*。见面后鞠*说在做毒品麻古生意，最近要去昆明接毒品，叫他开车和何*某某一起去，除费用外给他1万元好处。他觉得运毒有危险，鞠*说到时候其本人开车在前面探路，绝对安全，何*某某也在旁边附和，他就答应了，并说只去这一回。鞠*说会打电话通知何*某某，再由何*某某通知他。10月5日，何*某某打他的电话说马上去昆明接毒品。他开自己的渝CL6272黑色江淮越野车接到何*某某后到巴国城与鞠*汇合，鞠*开了一辆租的银白色北京现代轿车。鞠*说去云南接毒品麻古，叫他们的车跟在后面。10月6日5时许，他们到昆明市后登记了一个旅馆房间，鞠*对他和何*某某说接毒品的事要有人当冲锋，谁被抓了就该谁扛。饭后他在商场买“三七”时，鞠*和何*某某都拿起手机，鞠*给何*某某念号码，何*某某把号码记到手机上。他们去洗车时与鞠*走散了，后鞠*和何*某某一直通电话。14时许，鞠*给何*某某打电话说马上有人要打电话过来。几分钟后，何*某某接到电话说让他们到红塔集*有限公司体育场上面的路口接毒品。15时许他和何*某某到后何*给对方打电话，对方问何*穿的什么衣服，何*的黑色夹克。不久他们被抓获。

15．同案人赵*某某的供述及《辨认笔录》证实，2011年8月，他和王*、鞠*见过面，当时王*介绍说鞠*也在做毒品生意。同年10月6日，他和张*在云南省昆明市接到的138000颗麻*中有78000颗是鞠*的，余下的60000颗是他和张*的。当日凌晨4时许，他在开车去昆明接毒品的路上接到王*的电话问他到没有，他说张*已经到了，并把张*的电话号码发给了王*。王*这次接的毒品麻*有些是鞠*的，毒品上家不愿意分两次交毒品，让他和鞠*谁先到昆明就先将麻*一起接下来再交给对方。他将此情况通知了张*。9时许，一陌生电话叫他到某宾馆接毒品。他将电话号码发给张*，叫张*到某宾馆打这个号码接毒品。10时许张*打来电话说毒品接到了，还说怎么这么多毒品。他叫张*到某酒店来，张*说要找一个偏僻点的宾馆，他们就去了某宾馆2211房间。当时张*让他将渝AJR771车顶的行李架取下放到后备箱，他和张*到张*驾驶的渝APX688本田车上，后排座上有一个红色纺织袋，袋里有胶带纸裹着的两大砣毒品。他们估计了一下就把大的一砣留在车上当作鞠*的麻*，把小的一砣拿到某宾馆2211房间。在房间时王*反复给他打电话，说接到的毒品有78000颗是鞠*的，叫他们搞快点将毒品分好交给鞠*，鞠*那边的人等着的。15时许，王*给他发了个电话号码，说毒品分好后就打这个电话，对方叫“坨坨”，是鞠*安排来接毒品的人。他们把砣状毒品拆开分装，张*将一部分拿到渝AJR771车上装在行李架内。他们将自己的60000颗麻*封装好后发现带到某宾馆的毒品有2块是鞠*的，就将这2块拿到他车上，准备和张*车上的一大砣毒品凑足78000颗。后张*打电话让“坨坨”到红塔集*有限公司附近来接毒品。不久他和张*出宾馆在停车场附近被抓获。赵*某某从12张*不同男性免冠照片中辨认出78000颗麻*的所有者鞠*。

16.同案人张*的供述及《辨认笔录》证实，2011年10月4日晚，赵*某某给他打电话说在小区门口等他到云南去买毒品。见面后*某某叫他出20万元购买毒品，打给李*某某的账户，其他不用管。他就打电话叫陈*某某参与运输毒品，报酬1万元。10月5日中午，他接上陈*某某，买了两张*新的电话卡，一张*给陈*某某用，一张*自己用，并在加州花园一农行向赵*某某提供的李*某某的账户汇购毒款20万元。10月6日凌晨3时，他和陈*某某开车到了昆明市入住官渡区某酒店。8时许，赵*某某说马上就可以去接毒品了，并把送毒品人的电话号码发给他，说那人就在某酒店附近，还说这次接的毒品多，是两家的货。当时他很生气地说这种事情怎么可以帮别人接。赵*某某说鞠*等人还没有到昆明，毒品上家不愿意分两次交货，叫他们帮鞠*接后再将毒品分给鞠*。他叫陈*某某和对方联系接毒品，并约好在某酒店大门的公路对面等。他开车到某酒店大门处，陈*某某下车去接毒品。几分钟后，他接上陈*某某将其送回某酒店，并给赵*某某打电话说事情已办好。他和赵*某某在车上把接到的两砣毒品中小一点的那砣提到某宾馆2211房间，用剪刀将块状的毒品包装拆开，共拆了10块。因他和赵*某某要的是60000颗，拿进房间的是12块，就有2块麻古没有拆开。他和赵*某某将其余麻古拿到赵*某某车上，将尾箱行李*架的螺丝卸掉，将麻古装在行李*架的空洞里。在拆麻古时赵*某某不断接到电话，赵*某某叫对方不慌，对方给赵*某某发了个号码，叫他们直接和那号码联系。赵*某某说是王*在催，要他们把帮鞠*接的78000颗给一个叫“坨坨”的人，赵*某某叫他与“坨坨”联系。14时许他打电话叫“坨坨”到红塔集*有限公司接毒品。他和赵*某某将没有拆开的2块麻古从某宾馆拿出来上了赵*某某的车，刚开出几米就被警察捉获。这时“坨坨”打来电话，他配合警察将“坨坨”及与“坨坨”一起的另一人抓获。在他车上查获的11块和赵*某某斯巴鲁车上查获的2块毒品就是要交给鞠*的毒品。他听赵*某某说鞠*在贩毒。张*从12张*不同男性免冠照片中辨认出78000颗麻古的所有者鞠*。

17.同案人陈*某某的供述证实，他去云南是帮张*接毒品，张*答应给他1万元好处费。他的号码是张*在重庆买来专门用于联系毒品的。2011年10月6日8时许，张*的新号码接到一个电话后叫他准备出去。之后张*用他的手机输入一个号码叫他问对方在哪里，对方说在某宾馆对面接毒品麻*。他们开车到某宾馆，张*叫他下车去接毒品。他通过电话与对方联系后，接到一个装满麻*的包。他将接到的毒品放在车后排座上，张*说还有点事，就把他送回某酒店休息。当日14时许有个陌生电话打过来，他直接说打错了。他这个号码是新号，没人知道，整个下午就只有（何*某某电话）这个号码打进来。不久对方又打电话过来，他还是说打错了。17时许，他在房间被抓获。

18．被告人鞠*供述，2012年8月3日，他到重庆市高新区某厂小区去拿低保证时被带到石桥铺派出所，说他是合川区*有限公司的网上逃犯。何某某是他的狱友，外号“坨坨”。2011年国庆前几天，何某某喊他国庆节租个车一起到云南石林去耍，他答应了。10月5日他与王*到某租车公司租了一辆北京现代车，300元一天，交了5000元押金。出发时何某某又开了个车来，与何一路的还有个开车的司机。10月6日他们在昆明城区到处耍，后一直联系不上何某某，他独自开车回了重庆。

其他证据：

1.重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法刑初字第00183号刑事判决书证实，何某某、张*运输毒品麻古7153.1克。对赵某某以运输毒品罪判处死刑；对张*以运输毒品罪判处无期徒刑；对陈*某某以运输毒品罪判处有期徒刑十五年；对何某某以运输毒品罪（犯罪预备）判处有期徒刑九年；对张*以运输毒品罪（犯罪预备）判处有期徒刑七年。同时该判决书显示购毒人张*向上家打款的帐号与鞠*打款的帐号均是李*某某。

2.重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法刑初字第00184号刑事判决书证实，被告人杨*等九人贩卖、运输毒品一案，杨*被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该判决书显示毒品上家提供的帐号也是农业银行李*某某。

3．户籍资料及前科材料证实，鞠*出生于1963年10月26日。1989年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，1995年3月25日刑满释放。1996年10月30日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十三年，经三次减刑，于2006年4月27日刑满释放。

上列证据，均经一审庭审质证，收集程序合法，内容客观真实，足以证明审理查明的事实，本院依法予以确认。

二审庭审中，鞠*的辩护人向法庭提交了重庆市*有限公司（2013）渝高法刑终字第00111号刑事裁定书，拟证实：1、本院生效裁定书认定被告人赵*某某等人构成运输毒品罪，故与赵*某某等人共同购买毒品的鞠*亦只构成运输毒品罪，而非构成贩卖、运输毒品罪；2、在该生效裁定书中，受鞠*指使接收毒品的被告人何*某某、张*认定为系犯罪预备，故鞠*的犯罪形态亦应为犯罪预备。检察机关对该证据的来源无异议，认为：1、鞠*与赵*某某并非共同犯罪的共犯，二人的案件事实亦非同一事实，赵*某某案件中没有认定贩卖毒品罪是根据该案件中的事实和证据予以确定，而根据本案事实证据，可以认定鞠*的行为构成贩卖毒品罪。2、虽然鞠*与何*某某、张*的是同一个运输毒品的行为，但三人分工和职责有区别，何*某某、张*是受鞠*指使实施运输毒品的人，对鞠*，该二人实施交接毒品的行为，就是已经着手实施运输毒品犯罪的行为，因意志以外的原因未能得逞，符合刑法关于犯罪未遂的规定。故对鞠*应以犯罪未遂论处。本院审理认为，辩护人所提证据的来源合法，内容客观真实。本院予以采信；检察机关对该证据提出的意见成立，本院予以采纳。

关于上诉人鞠*提出其到云南的目的是旅游，未从事贩卖、运输毒品行为以及辩护人提出一审认定鞠*犯贩卖、运输毒品罪的证据不充分的辩解和辩护意见，审理认为，在案证据能够证实，案发前鞠*向毒品上家的银行帐户支付了毒资；同案人何*某某、张*证实二人系受鞠*的安排和指使前往云南运输毒品回重庆，鞠*承诺事成后给予报酬；同案人赵*某某、张*能够证实其接收的毒品中有部分是鞠*所有，何*某某是鞠*派来接收毒品的人；何*某某、张*证实鞠*曾对二人称自己在做毒品生意，即卖点“马儿”（麻*），何*某某还证实鞠*的毒品生意做得很大，主要卖往重庆区县。以上证据相互印证并能形成证据锁链，足以证明鞠*贩卖、运输毒品的事实成立。上述辩解和辩护意见不能成立。

本院认为

本院认为，上诉人鞠*违反毒品管制规定，伙同他人贩卖、运输含甲基苯丙胺的毒品7153.1克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。鉴于鞠*尚未接到毒品即被捉获的行为符合刑法规定的已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。关于辩护人提出鞠*的行为，属犯罪预备，不是犯罪未遂的辩护意见，审理认为，对犯罪形态的认定，应当依据行为人实施的具体犯罪行为来认定，实施了不同的犯罪行为，其犯罪形态也必然会有所不同。鞠*事前支付了部分毒资，又邀约他人共同前往云南准备接收毒品，属已经着手实施贩卖、运输毒品的行为，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。鞠*实施的贩卖、运输毒品犯罪与何*某某、张*的单纯的运输毒品犯罪不同，不能因为何*某某、张*的犯罪形态被定性为犯罪预备而影响认定鞠*的犯罪形态为未遂。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。鞠*曾因犯罪被判过刑，又实施毒品犯罪，且所涉毒品数量大，主观恶性深，原判根据其犯罪的事实、情节对其所量刑罚适当。对辩护人请求对鞠*从轻处罚的意见，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对重庆市*有限公司建议维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贩卖、运输毒品罪，判处被告人鞠*死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

裁判日期

二〇一四年四月二十五日