被告人赵*、谷犯贪污罪一案二审刑事裁定书

审理经过

甘南县人民法院审理甘南县人民检察院指控原审被告人赵*、谷犯贪污罪一案，于2014年12月25日作出（2015）甘刑初字第10号刑事判决。宣判后，原审被告人谷服判，原审被告人赵*不服，提出上诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员吴**出庭履行职务，上诉人赵*及其辩护人周**、原审被告人谷及其辩护人谢**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2010年9月，被告人赵*在未出资和不符合条件的情形下，以虚假手续注册了鑫宝成合作社。在鑫宝成合作社成立后，黑龙江省农业机械化管理局拨给鑫宝成合作社价值人民币约1000万元（本文以下币种均为人民币）的农机具，其中国家补贴60%，剩余部分由合作社贷款。合作社对农机具只有使用权，没有所有权。农机具拨付到位后，赵*将以下农机具变卖，谷帮助赵*变卖其中8台机器：

1.2011年9月21日，被告人赵*将鑫宝成合作社的一台绿色约**8270拖拉机以56万元的价格通过胡**卖给袁。

2.2012年3月至4月的一天，被告人赵*将鑫宝成合作社的一台约**4630液体施肥机以55万元的价格通过被告人谷**卖给李。

3.2012年3月至4月的一天，被告人赵*将鑫宝成合作社的一台法国库恩播种机以16万元的价格通过被告人谷和兰卖给一于姓男子。

4.2012年8月21日，被告人赵*将鑫宝成合作社的两台时风玉米收获机直接退给厂家，厂家给其返款38万元。

5.2013年3月11日，被告人赵*将鑫宝成合作社的两台新疆牧神自走式玉米联合收获机以32万元的价格卖给陈，陈于2013年4月29日，将其中一台以18.1万元的价格卖给万，将另一台以18万元的价格卖出。

6.2013年4月18日，被告人赵*将鑫宝成合作社的两台新疆牧神玉米收获机以33.75万元的价格卖给尹**。

7.2013年4月18日，被告人赵*将鑫宝成合作社的一台新疆牧神自走式玉米联合收获机以16.9万元的价格卖给荀。

8.2013年7、8月，被告人赵*将鑫宝成合作社的一台东方红1804拖拉机以15.5万元的价格通过被告人谷卖给杨，后杨又转卖他人。

9.2013年4月30日，被告人赵*将鑫宝成合作社的一台新疆牧神自走式玉米联合收获机以16.8万元的价格通过被告人谷卖给吴。

10.2013年7月1日，被告人赵*将鑫宝成合作社的一台约**210玉米收获机以15万元的价格通过被告人谷**卖出。

综上，被告人赵*共骗取国家所有的农机补贴款1769700元（294950060%）。被告人谷帮助赵*销售8台农机具，谷实际获利4500元。2014年3月27日，赵*在齐齐哈尔市龙沙区被公安机关抓获；2014年9月5日，谷被公安机关传唤到案。

上述事实，有原公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：

一、书证

1.户籍证明，证实被告人赵*、谷的自然状况。2.被告人赵*、证人胡补充协议，证实：2011年9月21日，赵*以56万元的价格将一台8270拖拉机出售给胡。3.被告人赵*、证人陈卖车协议，证实：2013年3月11日，赵*以32万元的价格将两台新疆牧神玉米收割机卖给陈。4.农村信用联社现金明细、胡转存款相关单据，证实：购车人向赵*支付货款情况。5.拨给鑫宝成合作社的时风玉米收获机发票，证实：时风玉米机的价格。6.中国邮政储蓄银行转账凭单，证实：2013年4月7日，董***转款33万元。7．柴银行交易查询明细，证实：2013年3月11日转账19万元。8.绥化市**销有限公司出具的说明，证实：王是其公司业务员。9.赵*、苟卖车协议，证实：被告人赵*以16.9万元的价格将一台新疆牧神自走式玉米联合收获机卖给苟。10.相关银行查询材料，证实：买卖车辆现金流转情况。11.甘南县鑫宝成现代农机作业专业合作社建设初期档案材料，证实：关于合作社的情况及相关要求，包括明确要求不得侵占、变卖农机合作社资产。12.查获车辆照片，证实：涉案车辆系上级拨付给农机合作社的。13.抓获信息，证实：2014年3月27日，被告人赵*在齐齐哈尔市龙沙区被公安机关抓获。

二、证人证言

1.证人胡证实：2011年9月21日，其帮助袁在被告人赵**以56万元的价格购买一台绿色的约**8270拖拉机。2.证人孔证实：被告人赵*曾经用过其卡尾号为7410的中国农业银行卡。3.证人柴、陈、金、周、万证实：2013年3月11日，被告人赵*以每台16万元共32万元的价格卖给柴和陈两台新疆牧神玉米收割机。后柴、陈于2013年4月29日将其中一台以18.1万元的价格卖给万，将另一台以18万元的价格卖出。4.证人戴、荀、荀证实：2013年4月18日，被告人赵*以16.9万元的价格卖给荀一台红色的新疆牧神玉米收割机。5.证人王证实：被告人赵*通过其以56万元的价格卖给胡一台约**8270拖拉机。与胡的证言相佐证。6.证人吴、张、孟、韩证实：2013年4月30日，被告人赵*以16.8万元的价格卖给吴一台新疆木神玉米收割机。7.证人兰证实：兰帮助被告人赵*、谷将一台液态施肥机以55万元的价格卖给李，将一台库恩播种机以16万元的价格卖给克山农场一个姓于的人。赵*将一台约**210玉米收割机卖给他人，其弟弟兰领着人看的车、收的钱，后又转给赵*。8.证人李证实：2012年3、4月，其通过兰从被告人谷处以55万元的价格购买一台约**4630液体施肥机。9.证人兰证实：兰是其哥哥，被告人谷有一台约**210玉米收割机给兰使用，2013年7、8月，兰称有人要买机器，其领着买机器的人看了机器，买机器人将15万元汇到其卡上，其第二天又转给了别人。10.证人李证实：李通过李的卡打给被告人赵*卖车款25万元。11.证人孟、徐、周、周、孙**：被告人赵*系鑫宝成农机合作社实际控制人。12.证人吴、朱**：鑫宝成农机合作社系虚假成立，鑫宝成农机合作社并未实际经营。13.证人董、尹证实：2103年4月7日，被告人赵*将鑫宝成合作社的两台新疆牧神玉米收获机以33.75万元的价格卖给董**。14.证人杨、金证实：2013年7、8月，通过金联系，杨以15.5万元的价格从被告人赵**购买一台东方红1804拖拉机，后杨又转卖给他人。

三、被告人的供述与辩解

1.被告人赵*供述：赵*对公诉机关指控的第六笔犯罪事实有异议，辩解其只以33.75万元的价格卖给董和尹两台新疆牧神玉米收割机，没有通过董卖过其他机器，对公诉机关指控的其他犯罪事实无异议，辩解其行为不构成贪污罪。2.被告人谷供述：2011年至2013年，其共帮助赵*卖八台农机具，卖出的价格与买车人证实的内容一致，赵*对其说过农机合作社的农机具，都含有国家补贴，不允许出卖，其实际获利为4500元。

一审法院认为

原审法院认为：被告人赵*明知其不符合成立合作社的条件，而以虚假申报的方式成立合作社，后将国家补贴的农机具变卖，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人谷帮助赵*销售农机具，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关对赵*、谷的指控犯罪事实清楚，但因赵*非受国家机关委托管理、经营国有资产的人，不符合贪污罪的主体身份，故谷的帮助行为亦不应当认定为贪污罪的从犯，对公诉机关指控的罪名予以纠正，对于公诉机关指控的第六笔犯罪事实，除赵*卖给董**的那两台新疆牧神玉米收获机予以认定外，其他犯罪事实因证人董予以否认，且谷供述其是听说被赵*卖了，本部分事实不清，证据不足，故不予认定。赵*当庭认罪，可酌情从轻处罚；赵*未退赃，可酌情从重处罚。谷到案后如实供述其犯罪的主要事实，依法可以从轻处罚，谷系初犯，主观恶性小，又能积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，但考虑赵*当庭认罪，且罪名有所改变，予以适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人赵*犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人谷犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；三、对被告人赵*的非法所得予以追缴，不足部分责令退赔。

二审请求情况

宣判后，原审被告人谷服判。原审被告人赵*不服，以其不构成犯罪，要求二审改判无罪为由，提出上诉。赵*的辩护人提出相同的无罪辩护意见。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。原审判决认定上诉人赵**诈骗罪，原审被告人谷犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，有经原审庭审质证、认证的书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。上述证据查证属实，本院予以确认。二审庭审中，上诉人赵*及其辩护人提出本案认定赵**罪的事实不清、证据不足，请求二审法院改判赵*无罪的辩解、辩护意见。出庭检察员认为：一审判决认定事实正确，量刑适当，但定性错误，建议二审改判赵*、谷为贪污犯罪。原审被告人谷及其辩护人未提出辩解、辩护意见，表示服从一审判决。

本院认为

本院认为：上诉人赵*明知其不符合成立合作社的条件，而以虚假申报的方式成立合作社，并将国家补贴的农机具变卖，数额特别巨大之行为构成诈骗罪。原审被告人谷帮助赵*销售农机具之行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对于赵*及其辩护人提出本案事实不清、证据不足，赵*无罪的辩解、辩护意见，因有经原审庭审质证、认证的甘南县鑫宝成现代农机作业专业合作社建设初期档案材料、卖车协议、银行转账凭单等书证、证人胡、金等人证言、上诉人赵*供述、原审被告人谷供述等证据证实，且证据确实、充分，能够形成完整链条，故对上述辩解、辩护理意见不予采纳。对于出庭检察员提出本案应定性为贪污犯罪的意见，赵*以隐瞒事实，利用虚假申报方式成立的合作社，并实际骗取国家补贴的农机具，并非受国家机关委托管理、经营国有资产的主体，不符合贪污罪的构成要件，故不予采纳。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年六月三日