广州市天河惠万家经济发展有限公司、广州市天河惠万家经济发展有限公司赤岗分店与金利来（中国）有限公司销售假冒注册商标的商品

广　东　省　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2004)粤高法民三终字第105号

　　上诉人(原审被告)：广州市天河惠万家经济发展有限公司，住所地：广州市中山一路17号(15)。
　　法定代表人：钟剑标，该公司经理。
　　上诉人(原审被告)：广州市天河惠万家经济发展有限公司赤岗分店，住所地：广州市赤岗路99－103号。
　　负责人：钟剑标。
　　上列两上诉人的共同诉讼代理人：陈小惠，广东永惠忠律师事务所律师。　　 　
　　被上诉人(原审原告)：金利来(中国)有限公司，住所地：广东省梅州市江南八号工业区金利来集团中心。
　　法定代表人：曾宪梓，董事长。
　　诉讼代理人：黄骋，广东天胜律师事务所律师。
　　诉讼代理人：李成，男，汉族，1965年10月15日出生，该公司权益部经理。
　　上诉人广州市天河惠万家经济发展有限公司(以下简称“惠万家公司”)、广州市天河惠万家经济发展有限公司赤岗分店(以下简称“惠万家赤岗分店”)因与被上诉人金利来(中国)有限公司(以下简称“金利来公司”)销售假冒注册商标的商品纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠万家公司和惠万家赤岗分店的共同诉讼代理人陈小惠，被上诉人金利来公司的诉讼代理人黄骋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院审理查明：金利来(远东)有限公司是第520697号、第234873号、第504072号、第573682号和第523793号注册商标的注册人，上述商标核定使用的商品范围为第25类，均包括服装、领带等。第520697号注册商标为一类似英文字母G的图形商标，该商标核准续展注册有效期自2000年5月30日至2010年5月29日。第234873号注册商标为一类似英文字母G的图形商标加中文文字商标，在一类似英文字母G的图形下方有隶书字体的“金利来”三个汉字，该商标核准续展注册有效期自1995年10月15日至2005年10月14日。第504072号注册商标为变形字体的“goldlion' 英文加一不规则的下划线，该商标核准续展注册有效期自1999年11月20日至2009年11月19日。第573682号注册商标为隶书字体的“金利来”三个汉字，该商标核准续展注册有效期自2001年11月30日至2011年11月29日。第523793号注册商标为一类似英文字母G图形商标加英文商标，在一类似英文字母G的图形右边有变形字体的“goldlion' 英文加一不规则的下划线，该商标核准续展注册有效期自2000年7月10日至2010年7月9日。
　　2001年3月1日，金利来(远东)有限公司与金利来公司签订《商标许可使用合同》，许可金利来公司在中国内地独家使用第520697号、第234873号、第504072号、第573682号和第523793号注册商标在第25类服装、鞋、帽等商品上。该合同的第六条约定：“经甲方[金利来(远东)有限公司]授权，乙方[金利来(中国)服饰皮具有限公司]可以将甲方注册商标许可第三方使用，乙方有权对擅自使用甲方注册商标侵犯其商标许可使用权的行为向有关部门投诉、起诉。”庭审过程中金利来公司承认该独家使用权并不排除金利来(远东)公司在中国内地使用上述被许可使用的商标。
　　惠万家公司的经营范围为销售：国内商业贸易(国家专营专控的商品除外)。惠万家赤岗分店系惠万家公司依法设立的分支机构，其经营范围为批发和零售贸易(国家法律、法规限制及有关专项规定的商品除外)，于1999年11月25日领取营业执照。2001年11月16日，工商海珠分局在惠万家赤岗分店扣留了假冒“金利来”注册商标衬衫324件，领带5条。并对惠万家公司作出了穗工商海分处字(2002)第043号行政处罚决定书，一、责令立即停止销售；二、消除现存被冻结的324件衬衫和5条领带上的假冒“goldlion金利来'注册商标；三、罚款1000元。在工商海珠分局扣留惠万家赤岗分店销售的衬衫中，其袖口和左胸口袋左上方上使用了与第520697号类似英文字母G的图形注册商标完全相同的商标，其领标上使用了与第523793号类似英文字母G的圆形图形加英文“goldlion”注册商标完全相同的商标，衬衫的外包装纸盒的正下方使用了与第520697号类似英文字母G的图形注册商标和第504072号英文“goldlion”注册商标完全相同的商标，衬衫的服饰吊牌和衬衫的透明包装胶袋上则分别使用了与第573682号中文“金利来”注册商标、第520697号类似英文字母G的图形注册商标和第504072号英文“goldlion”注册商标完全相同的商标。惠万家赤岗分店销售的含有上述商标的衬衫没有经商标注册人授权，也没有证明上述产品的合法来源、提供者、进货数量及销售数量。
　　另查明，中华人民共和国司法部委托公证人康宝驹于2002年11月21日公证证明：金利来(远东)有限公司于2002年11月14日召开董事会决议，该公司董事会通过以下决议：因金利来(中国)有限公司已向广州市中级人民法院起诉，要求惠万家公司、惠万家赤岗分店赔偿经济损失。金利来(远东)有限公司决定放弃通过诉讼途径要求惠万家公司及该公司赤岗分店赔偿经济损失的权利。
　　再查明，2002年4月5日，梅州市工商行政管理局核准了金利来(中国)服饰皮具有限公司的企业名称变更为金利来(中国)有限公司。
　　原审法院认为：经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准注册的第520697、234873、573682、523793和504072号的商标合法有效，商标专用权依法应受法律保护。对侵犯商标专用权的行为，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人，在发生商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。金利来公司经金利来(远东)有限公司授权，享有第520697、234873、573682、523793和504072号注册商标在中国内地独家使用权，属排他使用许可，系上述商标的利害关系人。金利来(远东)有限公司作为上述商标的注册人明确表示放弃通过诉讼途径要求惠万家公司及该公司赤岗分店赔偿经济损失的权利，金利来(中国)有限公司作为排他使用许可合同的被许可人，在商标注册人不起诉的情况下，其有权向人民法院提起侵权之诉。惠万家公司及该公司赤岗分店关于金利来公司无权提起本案民事诉讼的主张不能成立，本院不予采纳。
　　关于惠万家赤岗分店诉讼主体资格的问题。惠万家赤岗分店实施了侵犯金利来公司对上述5个注册商标排他使用许可权的行为，其虽不具备法人资格，但依法设立并已领取营业执照、有一定的组织机构和财产，符合其他组织的要件，是本案的适格被告。
　　关于惠万家公司诉讼主体资格的问题。惠万家赤岗分店虽作为其他组织参加诉讼，但其不具有法人资格，在其对外不能完全承担民事责任时，其民事责任应由设立该分支机构的惠万家公司承担。因此，惠万家公司是本案的适格被告。
　　关于惠万家公司及该公司赤岗分店要求追加林练高为本案被告的问题。惠万家公司及该公司赤岗分店抗辩被控侵权商品的实际经营人为林练高，应追加其为被告，并提交《合作经营合同》、《保证书》、《协议书》三份复印件作为林练高承担侵权法律责任的证明。但该证据的来源、真实性及合法性均无法核实，对此本院不予确认。同时，由于林练高并无营业执照，是以惠万家公司的名义对外经营的，本案惠万家公司及该公司赤岗分店在工商海珠分局的调查笔录中也承认被控侵权商品是私人送货上门给惠万家赤岗分店销售，而行政处罚也是针对惠万家公司及该公司赤岗分店的行为作出的，因此，惠万家公司及该公司赤岗分店要求追加林练高为共同被告证据不足，本院不予支持。
　　“金利来”品牌服装作为名牌产品，其上述5个注册商标在市场上享有较高的知名度，并为相关公众所熟知。惠万家公司及该公司赤岗分店作为服装百货等商品的经营者，对自己销售的商品是否侵犯注册商标专用权负有注意义务。惠万家赤岗分店销售含有上述5个注册商标的衬衫，并未能就其商品的合法来源和提供者进行证明，其行为侵犯了上述5个注册商标的商标专用权，也侵犯了金利来公司在中国内地对上述5个注册商标的排他使用许可权。惠万家赤岗分店及设立该分店的惠万家公司，应承担侵权的民事责任。
　　关于赔偿损失的问题。金利来公司认为惠万家公司及该公司赤岗分店的侵权行为给其造成严重损害，请求赔偿经济损失30万元，但金利来公司未能就其因侵权所受损失提供充分的证据，其赔偿经济损失30万元请求不能全部支持。关于两被告辩称其获利数额仅为210元，赔偿应以210元为限的问题，由于在工商海珠分局行政处理中，惠万家公司和惠万家赤岗分店对其进货数量和销售数量没有提交相应的证据，在本案审理中惠万家公司和惠万家赤岗分店也没有进一步提交支持其主张的证据，故本院对惠万家公司和惠万家赤岗分店关于其获利数额仅为210元的辩解不予采纳。本院将结合惠万家赤岗分店实施侵权行为的性质、期间、后果、金利来公司为制止侵权的合理开支及消除侵权对商标声誉的影响等因素，酌情确定赔偿数额。
　　综上所述，依照1993年修改的《中华人民共和国商标法》第三十八条第一款第(四)项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(七)项、1993年修改的《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一款第(一)项、《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条第一款第(五)项、参照2001年修改的《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，判决：一、广州市天河惠万家经济发展有限公司赤岗分店于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告金利来(中国)有限公司经济损失人民币50000元，不足部分由被告广州市天河惠万家经济发展有限公司承担。二、驳回金利来(中国)有限公司的其它诉讼请求。本案案件受理费人民币7010元，由金利来(中国)有限公司负担2920元，广州市天河惠万家经济发展有限公司赤岗分店负担4090元，不足部分由被告广州市天河惠万家经济发展有限公司负担。
　　惠万家公司和惠万家赤岗分店不服上述判决，向本院上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，依法追加林练高为当事人，依法判决林练高承担赔偿责任，赔偿数额以210元为限，或依法将案件发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、一审遗漏诉讼主体，应追加林练高为当事人，并判决林练高承担相应的民事责任。广州市工商行政管理局海珠分局的税工商海分处字(2002)第043号《行政处罚决定书》所涉及的“假冒金利来注册商标衬衫320件，领带5条”是柜台租赁人林练高所经营商品。惠万家公司与林练高之间是名为合作，实为柜台租赁的经营关系。在惠万家公司与林练高的《合作经营合同》中，明确约定林练高必须保证商品质量及不得售假，即林练高必须对其经营行为承担责任。林练高是实际经营人，是商标侵权行为人，因其销售涉嫌假冒被上诉人商标的商品的后果首先应由林练高承担，而其本人也愿意承担其经营的法律后果，因此，本案应追加林练高为当事人，并由其承担相应的法律责任。二、一审认定事实错误，适用法律不当。一审判决上诉人赔偿5万元，显然不当。被上诉人未向法庭提供其遭受损失的证据，也未向法庭提交关于损失的数额，无法确认被上诉人的损失数额。而上诉人的获利，已经工商行政管理部门查明林练高经营销售所得为210元，根据《商标法》第56条的规定，赔偿数额应以侵权人的获利数额计算，并以林练高经营销售所得210元为限。
　　被上诉人金利来公司同意一审判决。
　　本院审理查明：原审判决认定事实属实，双方当事人亦没有异议，本院予以认可。
　　另查明，2002年6月5日，金利来公司向广州市中级人民法院起诉惠万家公司和惠万家赤岗分店，请求法院判令：1、两被告赔偿原告经济损失30万元；2、本案诉讼费用由两被告承担。
　　本院认为：金利来(远东)有限公司是第520697号、第234873号、第504072号、第573682号和第523793号注册商标的注册人，其上述文字、图形注册商标专用权依法应受到保护。被上诉人经金利来(远东)有限公司依法授权，享有上述注册商标在中国内地“独家使用权”，其法律性质是排他使用许可。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在商标权人金利来(远东)有限公司明确表示放弃通过诉讼途径要求两上诉人赔偿经济损失的情况下，其有权作为原告向人民法院起诉两上诉人。由于上诉人未对被上诉人的诉讼主体资格问题提出上诉，且上诉人对侵权实事没有异议，故，本院对上述事实予以确认。
　　关于应否追加林练高为本案当事人问题。上诉人认为，上诉人与林练高之间是柜台租赁的经营关系，在上诉人与林练高的《合作经营合同》中，明确约定林练高必须对其经营行为承担责任，并且，在广州市工商行政管理局海珠分局下达《行政处罚通知书》后，林练高自愿提交了《保证书》愿意承担责任。本院认为，由于上诉人向一、二审法院提交的《合作经营合同》、《保证书》和《协议书》的真实性均难以确认，被上诉人也不予认可，因此，该三份证据应不予采信。即使林练高与上诉人之间存在柜台租赁合同关系，因林练高是以上诉人的名义从事经营活动，林练高销售假冒被上诉人商标的商品，也是以上诉人的名义进行的，对于普通消费者来说，也认为是与上诉人进行商品交易，无从知晓上诉人与林练高之间的内部约定，上诉人在经营过程中销售假冒他人注册商标的商品的行为，应依法由上诉人对外承担侵权民事责任。因此，上诉人与林练高之间是否存在《合作经营合同》，林练高出具保证书与否，均不影响被上诉人选择上诉人为被告提起侵权之诉，更不影响上诉人承担侵权责任。上诉人的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
　　关于赔偿数额问题。广州市工商行政管理局海珠分局在行政执法中查扣的假冒被上诉人注册商标的商品的进货数量，是上诉人自己主张的进货数量。在本案诉讼过程中，两上诉人未就其进货数量和销售数量进一步提交充足的证据，金利来公司也未能就其因侵权所受损失提供充分的证据，原审法院综合考虑金利来商标的知名度、上诉人实施侵权行为的性质、侵权时间以及被上诉人为制止侵权行为支出的合理费用及消除侵权行为对商标声誉的影响等因素，酌情确定赔偿50000元，并不违反法律和最高人民法院有关司法解释的规定，本院予以维持。
　　综上，原审判决认定实事清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉主张，没有事实和法律依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费7010元，由上诉人广州市天河惠万家经济发展有限公司与广州市天河惠万家经济发展有限公司赤岗分店共同负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　欧修平
代理审判员　高　静
代理审判员　孙明飞

二00四年三月三十一日

书　记　员　肖海棠