中国建设银行股份有限公司西安兴庆路支行、中国东方资产管理公司西安办事处与陕西恒星企业集团有限责任公司、陕西秦旭工贸有限责

陕西省高级人民法院
民　事　判　决　书

（2007）陕民二终字第31号

　　上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司西安兴庆路支行。住所地：西安市兴庆路61号。
　　负责人：何宇欣，行长。
　　委托代理人：李宏良，陕西泽城律师事务所律师。
　　委托代理人：曹铜华，陕西泽城律师事务所律师。
　　上诉人（原审第三人）：中国东方资产管理公司西安办事处。住所地：西安市南广济街113号金泰丰大厦10楼。
　　负责人：吴少杰，副总经理（主持工作）。
　　委托代理人：张雨涛，陕西丰采律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）陕西恒星企业集团有限责任公司。住所地：西安市友谊西路91号。
　　法定代表人：尤新保，经理。
　　委托代理人：雷渭明，男，1955年4月7日生，住西安市武警医院6号楼3单元502室。
　　原审被告：陕西秦旭工贸有限责任公司。住所地：西安市莲湖区李家庄甲字1号。
　　法定代表人：王炯秦，董事长。
　　委托代理人：原宝元，陕西原宝元律师事务所律师。
　　上诉人中国建设银行股份有限公司西安兴庆路支行（以下简称建行兴庆路支行）、中国东方资产管理公司西安办事处（以下简称东方公司）因与被上诉人陕西恒星企业集团有限责任公司（以下简称恒星公司）、原审被告陕西秦旭工贸有限责任公司（以下简称秦旭公司）借款担保纠纷一案，不服西安市中级人民法院2006年12月11日作出的（2006）西民再初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人建行兴庆路支行的委托代理人李宏良、曹铜华，东方公司代理人张雨涛，被上诉人恒星公司委托代表人雷渭明，原审被告秦旭公司委托代理人原宝元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　查明：2000年3月31日，建行兴庆路支行与秦旭公司、恒星公司分别签订借款合同和保证合同各一份，约定：建行兴庆路支行向秦旭公司提供借款500万元，借款期限为2000年3月31日至2001年5月31日，月利率6.435‰，恒星公司为该笔借款提供了连带责任保证。借款到期后，秦旭公司未能偿还借款本息，建行兴庆路支行诉至法院，请求判令秦旭公司偿还借款本金500万元及利息607685.60元（截止2002年3月20日），恒星公司对上述债务承担连带清偿责任。原审中，秦旭公司承认建行兴庆路支行所述属实，但表示无力偿还。恒星公司未答辩。西安市中级人民法院于2002年8月9日作出（2002）西经一初字第027号民事判决，判决秦旭公司承担清偿借款的责任，恒星公司承担连带给付责任。
　　该判决生效后，恒星公司以本案所涉借款系以贷还贷为由向西安市中级人民法院申请再审，该院于2003年7月20日作出（2003）西民申字第459号驳回通知书。此期间，为履行生效判决，经法院主持，建行兴庆路支行与恒星公司于2003年7月2日达成执行和解协议，恒星公司同意代为偿还借款本息。后恒星公司向西安市人民检察院进行申诉，请求该院对原审判决提起抗诉。西安市人民检察院调取了2000年3月31日每张金额均为100万元的秦旭公司的5张贷款还款凭证，并于2003年9月8日作出西检民意字[2003]14号检察意见书，以本案借款名为“流动资金周转”实为以新贷还旧贷，秦旭公司在借款时隐瞒了真实的借款用途，恒星公司应不承担保证责任为由，建议西安市中级人民法院对本案予以再审。西安市中级人民法院经复查，于2006年4月18日作出（2004）西民申字第61号民事裁定，决定对本案进行再审，并经审理于2006年12月11日作出了（2006）西民再初字第2号再审判决。
　　另查明：原审判决生效后，西安市中级人民法院从恒星公司执行回10万元。建行兴庆路支行于2004年6月28日将其余债权转让给了中国信达资产管理公司西安办事处。2004年11月29日，该办事处又将受让的债权转让给了东方公司。西安市中级人民法院在再审过程中，依法追加东方公司作为本案第三人参加诉讼。
　　原审判决认为：建行兴庆路支行与秦旭公司、恒星公司分别签订的借款及担保合同均合法有效。秦旭公司拖欠借款本息不还属违约，应负偿还借款本息之法律责任。恒星公司在秦旭公司未能如期偿还建行兴庆路支行借款本息的情况下，理应催促秦旭公司偿还或代为偿还，但却未履行自己的担保职责，恒星公司负有向建行兴庆路支行连带偿还借款本息之法律责任。判决：一、建行兴庆路支行与秦旭公司、恒星公司签订的借款及保证合同均为有效。二、秦旭公司于判决生效后10日内给付建行兴庆路支行借款本息合计5607685.60元（截止2002年3月20日，其后至判决给付之日的利息另行计算）。逾期给付，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、恒星公司对上述第二项中的给付内容承担连带给付责任。
　　再审判决认为：对于本案借款合同签订当日建行兴庆路支行出具的5份还款凭证，建行兴庆路支行与东方公司无证据证明该还款行为不是以本案的500万元借款偿还秦旭公司在该行的旧有贷款。建行兴庆路支行与秦旭公司在借款合同中约定该500万元借款用途为流动资金周转，但在履行中双方协议将该500万元借款用于偿还秦旭公司在该行的旧有贷款，对此双方无证据证明保证人恒星公司知道或应当知道。故应认定建行兴庆路支行与恒星公司的保证合同无效，恒星公司对秦旭公司的该500万元借款不承担民事责任。建行兴庆路支行称借款及担保合同签订后，该行在向恒星公司核保时，恒星公司出具了担保承诺书。但此不能证明恒星公司同意或者知道秦旭公司与建行兴庆路支行以新贷偿还旧贷；在原审判决的执行中，恒星公司虽与建行兴庆路支行达成由恒星公司偿还该笔借款的和解协议，但因此时原审判决仍有法律效力，恒星公司也已向原审法院申请再审，尤其是此时该500万元的借贷双方以新贷偿还旧贷的相关证据尚未取得，故该和解协议的签订不能作为恒星公司仍应承担保证责任的理由；建行兴庆路支行及东方公司关于以新贷偿还旧贷亦属于流动资金周转的范围，即使该500万元借款用于偿还秦旭公司的旧有贷款，仍应认定恒星公司是知道或应当知道之意见亦于法无据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条之规定，判决：一、撤销（2003）西民申字第459号驳回再审申请通知及（2002）西经一初字第027号民事判决第三项。二、变更（2002）西经一初字第027号民事判决第一项为：建行兴庆路支行与秦旭公司签订的借款合同有效，其与恒星公司签订的保证合同无效。三、维持（2002）西经一初字第027号民事判决第二项。案件受理费46096元，由秦旭公司负担。
　　建行兴庆路支行、东方公司不服西安市中级人民法院的上述再审判决，向本院提起上诉。建行兴庆路支行上诉称：1、本案保证合同并未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效合同。2、恒星公司在明知本案借款系以贷还贷的情况下，经法院主持与建行兴庆路支行达成了和解协议，再次确认了其保证行为，该和解协议进一步确认了恒星公司的保证责任。请求：撤销再审判决第一项、第二项，判决本案保证合同有效。
　　东方公司上诉称：1、再审判决事实认定不清。保证人恒星公司出具的5份还款凭证分别用于归还了5笔不同的贷款，而主债务人秦旭公司在建行兴庆路支行却没有5笔不同的贷款，还款与旧贷款无法一一对应，新、旧贷款没有必然的联系，并不能简单地推定新贷款用于偿还了旧贷款。2、再审判决适用法律不当。保证人恒星公司在原审判决的执行中，已与建行兴庆路支行达成了书面的还款协议，承诺对主债务提供担保。而此时恒星公司已明知该贷款的实际用途，其在明知贷款用途的情况下，重新承诺承担保证责任，已形成了新的保证义务。请求：撤销再审判决或依法改判。
　　被上诉人恒星公司针对建行兴庆路支行、东方公司的上诉主张，答辩称：1、本案以贷还贷的事实清楚。秦旭公司2000年3月31日从建行兴庆路支行贷款500万元后，当日即分5笔全部用于归还其原在建行兴庆路支行所借贷款。该事实不但有西安市人民检察院所调取的5张贷款还款凭证为据，秦旭公司、建行兴庆路支行对此亦予以认可。2、执行和解协议不能作为恒星公司继续保证的依据。执行和解协议只是执行生效法律文书的一种形式，决不能据此认定恒星公司放弃了免责权或与建行兴庆路支行形成新的保证关系，再审判决免除恒星公司保证责任正确。请求：驳回上诉，维持原判。
　　原审被告秦旭公司陈述称：借款属实，无力偿还。
　　本院认为：本案所涉建行兴庆路支行与秦旭公司签订的借款合同，及其与恒星公司签订的保证合同，当事人意思表示真实，且不违反法律法规的禁止性规定，依法应认定有效。建行兴庆路支行关于保证合同效力的上诉主张成立，本院予以支持。关于本案借款是否属于以贷还贷的问题。东方公司上诉称，虽然保证人恒星公司出具了本案借款被用于归还5笔贷款的还款凭证，但秦旭公司在建行兴庆路支行却没有5笔不同的旧贷款，还款与旧贷款无法一一对应，不能推定本案借款被用于偿还了秦旭公司的旧贷款。本案审理中，东方公司对5份还款凭证的真实性，及5笔付款用于归还秦旭公司在建行兴庆路支行贷款的事实均无异议。建行兴庆路支行、秦旭公司在庭审中亦明确认可本案借款被用于归还了秦旭公司1998年在该行的500万元借款。因对于以贷还贷的认定而言，并不要求支付的每笔款项必须与旧贷款合同所涉金额一一对应，只须证明新贷款被用于偿还了债务人在债权银行的旧贷款即可，故本案所涉借款以贷还贷的事实应予认定。本案中，并无证据证明恒星公司在签订保证合同时知道或者应当知道本案借款将用于以贷还贷，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，恒星公司的保证责任依法应予免除。
　　关于恒星公司签订的执行和解协议，是否形成新的保证的问题。东方公司、建行兴庆路支行上诉称：恒星公司在明知本案借款用于以贷还贷的情况下，仍签订执行和解协议承诺承担代偿责任，其行为已形成了新的担保。恒星公司则答辩认为：执行和解只是履行生效文书的一种方式，并不能作为保证人承诺继续提供保证的依据。执行和解不同于当事人其他形式的和解，其前提是对人民法院生效判决的履行。被判决承担民事责任的保证人在签订执行和解协议时，对是否承担清偿责任并不能进行选择，只能在承诺承担代偿责任的前提下，对债务清偿的具体时间和方式等内容进行协商。故除非保证人在执行和解协议中明确表示放弃基于以贷还贷而产生的抗辩权利继续提供保证，否则在存在以贷还贷等保证人应予免责的事由时，保证人仅为履行生效判决而与债权人达成的执行和解协议并不能作为认定保证人自愿继续履行保证责任的依据。故恒星公司在签订执行和解协议时，虽然已知道本案借款用于以贷还贷的事实，但因该协议是基于对原生效判决的履行而签订的，并不足以认定保证人恒星公司在存在免责事由的情况下自愿继续为本案借款提供保证。建行兴庆路支行、东方公司关于恒星公司应当承担保证责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
　　综上，再审判决事实认定清楚，但对保证合同的效力认定不当，判决主文第三项关于2002年3月21日起的利息计付标准亦不明确，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
　　一、维持西安市中级人民法院（2006）西民再初字第2号民事判决第一项，即：撤销（2003）西民申字第459号驳回再审申请通知及（2002）西经一初字第027号民事判决第三项关于陕西恒星企业集团有限责任公司承担连带给付责任的判决。
　　二、变更西安市中级人民法院（2006）西民再初字第2号民事判决第二项为：中国建设银行股份有限公司西安兴庆路支行与陕西秦旭工贸有限责任公司签订的借款合同，及其与陕西恒星企业集团有限责任公司签订的保证合同有效。
　　三、变更西安市中级人民法院（2006）西民再初字第2号民事判决第三项为：陕西秦旭工贸有限责任公司给付中国建设银行股份有限公司西安兴庆路支行借款本金及利息5607685.60元（利息计至2002年3月20日，自2002年3月21日起至判决给付之日止的利息按中国人民银行的同期逾期贷款利率标准计算）。
　　四、驳回中国建设银行股份有限公司西安兴庆路支行的其它诉讼请求。
　　上述给付内容限于收到本判决后10日内履行完毕。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理。
　　一审案件受理费按西安市中级人民法院（2006）西民再初字第2号民事判决执行；二审案件受理费46096元，由中国建设银行股份有限公司西安兴庆路支行、中国东方资产管理公司西安办事处共同负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　欣
代理审判员　　王晓平
代理审判员　　吴小鹏

二○○七年四月三十日

书　记　员　　杨　树